Newsletter No. 252

Ausgangslage

Sowohl die AG als auch die GmbH sind ihrem Wesen nach von einer Herrschaft der Mehrheit geprägt. Das kann dazu führen, dass gerade in Bezug auf die Verwendung des Gewinns die Minderheitsgesellschafter unter Umständen überstimmt und damit ihre Interessen übergangen werden könnten.

Aktiengesellschaft

Eine verpflichtende Ausschüttung einer Dividende in Form einer Zwangs- oder Minimumdividende kennt das AktG nicht. Gegebenenfalls kann aber in der Satzung speziell geregelt werden, dass verschiedene Klassen von Aktien verschiedene Rechte haben. So haben stimmrechtlose Aktien häufig höhere Dividendenberechtigung.

Indirekt kann sich jedoch eine verpflichtende Ausschüttung aus § 254 AktG ergeben.  Nach einer erfolgreichen Anfechtungsklage gegen den Mehrheitsbeschluss (zu beachten ist die MONATSFRIST aus § 246 Abs. 1 AktG) wird dieser Beschluss gegebenenfalls für nichtig erklärt werden mit der Folge, dass ein neuer (voraussichtlich mit anderem Ergebnis) gefasst werden muss.

Anfechtungsrecht aus § 254 AktG

Wortlaut des § 254 AktG (Hervorhebungen hinzugefügt):

• 254 Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns

(1) Der Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns kann außer nach § 243 auch angefochten werden, wenn die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn Beträge in Gewinnrücklagen einstellt oder als Gewinn vorträgt, die nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen sind, obwohl die Einstellung oder der Gewinnvortrag bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern und dadurch unter die Aktionäre kein Gewinn in Höhe von mindestens vier vom Hundert des Grundkapitals abzüglich von noch nicht eingeforderten Einlagen verteilt werden kann.

(2) Für die Anfechtung gelten die §§ 244 bis 246, 247 bis 248a. Die Anfechtungsfrist (von einem Monat nach § 246 I AktG) beginnt auch dann mit der Beschlussfassung, wenn der Jahresabschluss nach § 316 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs erneut zu prüfen ist. Zu einer Anfechtung nach Absatz 1 sind Aktionäre nur befugt, wenn ihre Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 Euro erreichen.

Aus dem Wortlaut des § 254 Abs. I AktG ergibt sich demnach ein Anfechtungsrecht gegenüber dem Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns. Konkret also dem Beschluss nach § 58 Abs. III AktG. Dieses Anfechtungsrecht enthält einen Ausschluss für die Fälle, dass an die Aktionäre ein Gewinn in Höhe von Mindestens 4% des Grundkapitals (ggfs. Abzüglich von noch nicht eingeforderten Einlagen) verteilt werden kann.

Normzweck des § 254 AktG

Der Normzweck ist der Schutz der Minderheitsaktionäre vor einer Aushungerungspolitik der Mehrheitsaktionäre. Diese liegt etwa dann vor, wenn die Mehrheitsaktionäre eine nicht gerechtfertigte Thesaurierung des Gewinns beschließen. Zu beachten ist hierbei jedoch, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Vorschrift lediglich zum Minderheitenschutz und NICHT zum Individualrechtsschutz – wie sich insbesondere am Quorum aus § 254 Abs. 2 AktG zeigt – handelt. Aus diesem nicht gegebenen Individualschutz ergibt sich gerade auch, dass das Anfechtungsrecht aus § 254 Abs. 1 AktG dann entfällt, selbst wenn einige Aktionäre oder Gattungen der Stammaktien keine Dividende von 4 % des Grundkapitals erhalten sollen, solange insgesamt die 4 %ige Untergrenze nicht unterschritten wird. Ein besonders wirksames Werkzeug in einem Konflikt mit den Mehrheitsgesellschaftern ist dieses Recht daher nicht.

Formelle Anforderungen an die Anfechtung

Der Gesetzeswortlaut des § 254 II 1 verweist auf §§ 244-246 und §§ 247-248a AktG. Demnach gelten die Allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen. Nach § 246 Abs. I AktG muss die Anfechtungsklage also binnen eines Monats ab der Beschlussfassung erhoben werden. Nach § 254 Abs. II beginnt diese Frist auch dann, wenn der Jahresabschluss nach § 316 Abs. III des HGB erneut zu prüfen ist.

Wie die Anfechtungsbefugnis selbst, ist auch die Anforderung, dass das Quorum aus § 254 Abs. II S. 1 AktG erfüllt sein muss, keine Sachurteilsvoraussetzung. Das Fehlen führt aber dazu, dass die Begründetheit der Anfechtungsklage entfällt.

Voraussetzungen für das Bestehen eines Anfechtungsgrundes

Für die Anfechtung aus § 254 AktG ist zunächst überhaupt ein Bilanzgewinn nötig.

Des Weiteren muss diese Mindestausschüttung deswegen verfehlt worden sein, weil der Bilanzgewinn zur Einstellung von Gewinnrücklagen verwendet oder als Gewinn auf neue Rechnung vorgetragen wird. Wird der Bilanzgewinn anderweitig verwendet (etwa nach § 272 Abs. III S. 2 HGB) kann das zwar zu einer möglichen Anfechtbarkeit wegen § 58 Abs. III S. 2 AktG führen, jedoch gerade nicht zu einer Anfechtbarkeit wegen § 254 AktG. Ein Gewinnverteilungsausschluss welcher eine Anfechtbarkeit nach § 254 AktG ausschließt kann auch aufgrund von Satzung oder Gesetz bestehen. Auch das führt zu einer eher eingeschränkten Anwendbarkeit des Anfechtungsrechts aus § 254 AktG.

Die in der Praxis komplexesten Probleme bei der Unterschreitung der Mindestausschüttung bereitet die wirtschaftliche Notwendigkeit.

Der Wortlaut des § 254 I normiert drei Voraussetzungen.

1. Die Einbehaltung muss die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft sichern.
2. Diese Beurteilung muss sich gerade auf einen Zeitraum beziehen, welcher hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten überschaubar ist.
3. Die Einbehaltung muss für die Sicherung in diesem Zeitraum gerade notwendig sein.

Als Maßstab ist hierbei die „vernünftige Kaufmännische Beurteilung“ heranzuziehen. Dabei ist demnach ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Die genaue Reichweite dieses Spielraums ist jedoch umstritten. So ist nach wie vor unklar, ob es gar ein „Recht zum Irrtum“ der Mehrheitsaktionäre zulasten der Minderheitsaktionäre gibt. Ein weitreichende und durch die Gerichte kaum zu überprüfender Spielraum wie bei § 93 Abs. I S. 2 AktG wird nach der überwiegenden Meinung wohl nicht gegeben sein, da es sich bei der Gewinnverwendung um keine unternehmerische Entscheidung des Vorstandes handelt.

Vielmehr ist neben den unternehmerischen Gesichtspunkten auch die Zielsetzung des Gesetzgebers – nämlich der Schutz der Minderheiten vor Aushungerungstaktiken der Mehrheit zu beachten.

Beweislast

Nach dem allgemeinen Günstigkeitsprinzip ist die Gesellschaft für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig. Weiterhin sind grundsätzlich gerade an Ausnahmen, strenge Maßstäbe anzulegen.

Rechtsprechung zu § 254 AktG

Die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 254 I AktG führen zu Schwierigkeiten in der praktischen Handhabung. Die Lebens- und Widerstandsfähigkeit wird wohl als (Fort-)Bestand und dauerhafte Rentabilität des Unternehmens zu verstehen sein.

Die Gerichte zeigen sich jedoch sehr zurückhaltend, was die Feststellung der Nichtigkeit solcher Hauptversamm-lungsbeschlüsse angeht. Insbesondere der Maßstab der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“ wird in der Praxis eher weit ausgelegt. Die Gerichte stellen nicht selten nur kurz fest, dass die beabsichtigte Nichtausschüttung nicht zu beanstanden wäre und daher die Voraussetzungen des § 254 AktG gerade nicht vorliegen (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 28.11.2017 Az.: 5 U 6/17 (Etablierung einer EK-Quote von 12,5%)).

Etwas aufschlussreicher ist die Entscheidung des LG Stuttgart (LG Stuttgart, Urteil vom 28.07.2020 Az.: 31 O 4/20 KfH). Das LG Stuttgart hat festgestellt, dass sich die Notwendigkeit der Gewinnthesaurierung zur Erhaltung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft“ nicht auf eine statische und vergangenheitsbezogene Betrachtung und auf die absolute Substanzerhaltung beschränkt. Die Nichtausschüttung der Mindestdividende ist vielmehr auch dann gerechtfertigt, wenn dies im Entscheidungszeitpunkt – also zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung – “zur Erhaltung des gegenüber Wettbewerbern erreichten Stands“, d.h. zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erforderlich ist.

Nach Ansicht des LG Stuttgart verbietet sich eine schematische Festlegung auch auf einen Mindestzeitraum. Wenn jedoch bereits bei Betrachtung eines kurzen in der Zukunft liegenden Zeitraums deutlich wird, dass es bei Ausschüttung der Mindestdividende zur Illiquidität des Unternehmens käme, bedarf es keiner Ausführungen zur weitergehenden Planung des Unternehmens bis zum Planungshorizont.

Wird ein Gewinnverwendungsbeschluss einer AG mit der Begründung angefochten, dass die gesetzliche Mindestdividende gem. § 254 Abs. 1 AktG zu Unrecht nicht ausgeschüttet worden sei, obwohl dies möglich gewesen wäre, so muss laut dem LG Stuttgart bei der gerichtlichen Beschlusskontrolle berücksichtigt werden, dass der Mehrheitsentscheidung (und dem i.d.R. vorliegenden Verwaltungsvorschlag dazu) prognostische Elemente immanent sind. Beurteilungsgrundlage kann sowohl unter Verschuldungs- oder Liquiditätsgesichtspunkten nur eine unternehmerische Planungsrechnung sein, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Prüfung unterliegt.

Richtigerweise wird man davon ausgehen müssen, dass je höher die bereits einbehaltenen Gewinne und der jetzt ausgewiesene Bilanzgewinn sind, desto strengere Anforderungen bei der Beurteilung zu stellen sind. Im Gegenzug wird man auch zu dem Schluss kommen müssen, dass je niedriger die einbehaltenen Gewinne sind, desto leichter eine Thesaurierung zu rechtfertigen sein wird.

Dennoch sollte man sich bewusst machen, dass es der Hauptversammlung freisteht, ebenfalls einen erneuten möglicherweise nur geringfügig anderen Gewinnverwertungsbeschluss zu fassen, welcher die Minderheitsgesellschafter wieder nicht zufrieden stellt. Hiergegen steht ihnen zwar auch wieder die Anfechtungsklage offen, aber diese birgt ebenfalls wieder erhebliche (Kosten-) Risken und führt auch nicht unmittelbar zur gewünschten Gewinnausschüttung.

GmbH

Die GmbH kennt ihrem Grundsatz nach ebenfalls den Mehrheitsentscheid. Dieser ist in § 47 Abs. I GmbHG verankert. Durchbrochen wird er im Bereich der Gewinnausschüttung von der auf § 242 BGB gestützten gesellschaftlichen Treuepflicht – die gerade auch im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander besteht. Auf die Ausschüttungsinteressen der Minderheitsgesellschaft ist zwar Rücksicht zu nehmen, aber hieraus ergibt sich i.d.R. kein einklagbare Auszahlungsforderung.

Abwägungsentscheidung der Gesellschafter

Der Kern dieser Rücksichtnahme ist die Abwägung des Ausschüttungsinteressen der Minderheitsgesellschafter mit dem Bedürfnis der Gesellschaft zur Zukunftssicherung und Selbstfinanzierung.

Das OLG Nürnberg (Urteil vom 09.07.2008 – 12 U 690/07) führt nicht abschließend auf Seiten der Gesellschaft zahlreiche einzustellende Interessen an: Unter anderem

• den Unternehmensgegenstand und die zu seiner Verfolgung erforderlichen Mittel,
• eine angemessene (Investitions-)Planung,
• die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, ihre Ausstattung mit Eigenkapital, die Höhe und Verfügbarkeit schon vorhandener Rücklagen,
• ihre Kreditfähigkeit sowie die Höhe und Laufzeit von Verbindlichkeiten,
• die allgemeine Wirtschaft- und Marktsituation,
• die Zukunftsprognose für den betroffenen Wirtschaftszweig,
• die Erforderlichkeit von etwaigen Vorsorgemaßnahmen für Schadens- und Gewährleistungsfälle,
• ein etwaiger besonderer Kapitalbedarf im Hinblick auf Auseinandersetzungen der Gesellschafter sowie
• die Erforderlichkeit von Forschungs- und Entwicklungsmaßnahmen.

Auf Seiten der Minderheitsgesellschafter sind nach dem OLG Nürnberg deren wirtschaftliche Situation und ihr Interesse an einer angemessenen Rendite für den Kapitaleinsatz, insbesondere unter Berücksichtigung von Ausmaß und Höhe früherer Gewinnausschüttungen, einzustellen.

Beweislast

Bezüglich der Beweislast sind die jeweiligen Gründe für die (Voll-) Thesaurierung von der Gesellschaft darzulegen, um eine Überprüfung zu ermöglichen. Es obliegt jedoch dann dem Minderheitsgesellschafter darzulegen, dass diese Entscheidung völlig unvertretbar war. Nach der Ansicht des OLG Nürnberg sind gerichtliche Eingriffe in diese Beschlüsse nur dann zulässig, wenn die Gesamtabwägung dieser Umstände nur eine Entscheidung zulassen würde und alle anderen Entscheidungsmög-lichkeiten fehlerhaft wären, da andernfalls vom Gericht unternehmerische Entscheidungen getroffen werden würden.

Diese Auslegung entspricht wohl auch dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat sich bei der GmbH bewusst gegen eine vergleichbare Norm zu § 254 AktG entschieden (vgl. BT-Drs. 10/4268, 131).

Daher verbleibt es bei der Regelung aus § 29 GmbHG. Nach Abs. I steht zwar jedem Gesellschafter ein „Anspruch“ auf seinen Gewinnanteil zu, nach Abs. II kann dieser jedoch mit einfacher Mehrheit in Gewinnrücklagen eingestellt oder als Gewinn vorgetragen zu werden.

Aus dieser bewussten Entscheidung des Gesetzgebers geht gerade hervor, dass keine für eine analoge Anwendung der Regelungen des AktG nötige planwidrige Regelungslücke vorliegt. Der bei der GmbH noch schwächer ausgeprägte Minderheitenschutz gerade in Bezug auf die Thesaurierung des Gewinns wird zurecht kritisiert, ist aber wohl dennoch im Ergebnis unstreitig.

Fazit

Der Minderheitenschutz sowohl bei der GmbH als auch bei der AG ist verhältnismäßig schwach ausgeprägt. Ein einklagbarer Anspruch auf Gewinnausschüttung ist vom Gesetz nicht vorgesehen, und die vorhandenen Instrumente führen im aller Regel nur in absoluten Ausnahmefällen zu einem solchen Anspruch. Das mag auf den ersten Blick überraschen, ist aber wohl tatsächlich so vom Gesetzgeber gewollt.

Schließlich ist auch die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft eine gewichtige Entscheidung, welche neben Chancen eben auch nicht unerhebliche Risiken birgt. Ein solche Minderheitsbeteiligung an einer Gesellschaft sollte daher überlegt und vor allem nur mit dem Bewusstsein der bestehenden Risiken und der mangelnder Einflussmöglichkeiten getroffen werden. Sollte ein stärkerer Minderheitenschutz gewünscht sein, kann und muss dieser im Gesellschaftsvertrag bzw. in der Satzung der Gesellschaft niedergelegt werden.