Newsletter No. 247

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten Informationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

I.    Hintergrund

Ein grundlegendes unternehmerisches Interesse besteht darin, Verträge so abzuschließen, dass die Vertragsdurchführung den eigenen wirtschaftlichen Bedürfnissen gerecht wird. Eine gute Möglichkeit, um dies für eine Vielzahl von Verträgen im kaufmännischen Geschäftsverkehr zu erreichen, ist das Erstellen und die Vertragseinbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Treffen zwei Unternehmen aufeinander und beabsichtigen einen Vertragsschluss, kann dies jedoch zu dem Problem führen, dass jedes der Unternehmen die eigenen AGB in den Vertrag einführen möchte bzw. auf die Einführung seiner eigenen AGB besteht.
Es bestehen unterschiedliche Ansichten dazu, wie dieses Problem der kollidierenden AGB zu lösen ist. Deutsche Gerichte vertreten im innerstaatlichen Recht, wie auch im Anwendungsbereich des CISG, die sogenannte „knock-out rule“, während viele andere Staaten, wie die USA, die sogenannte „last-shot rule“ vertreten, wodurch diese Theorie zur vorherrschenden Theorie im internationalen Raum, also dem Anwendungsbereich des CISG, geworden ist

II.    Deutsches Recht

1)      Alte Rechtsprechung

Die frühere Rechtsprechung vertrat die „Theorie des letzten Wortes“ bzw. die „last-shot rule“.^[1] Hiernach soll rein äußerlich darauf abgestellt werden, wer als Letzter seine

AGB übersandt hat. Macht eine Partei ein Angebot unter Hinweis auf ihre AGB und nimmt die andere Partei dieses Angebot mit Verweis auf wiederum ihre eigenen AGB an, soll diese Annahme im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB ein neues Angebot darstellen. Wenn der ursprünglich Anbietende dann den Vertrag widerspruchslos abwickelt, sei darin die Zustimmung zum modifizierten Angebot zu sehen.

Die Nachteile dieser Theorie liegen auf der Hand. Zum einen liegt der Vertragsschluss bis zur Erfüllung in der Schwebe^[1], zum anderen führt das unliebsame Hin und Her zu eher zufälligen Ergebnissen.

2)      Neue Rechtsprechung

Anfang der 1970er Jahre erkannte der BGH die Probleme der „Theorie des letzten Wortes“.^[1] Seitdem vertritt die neuere Rechtsprechung die „knock-out rule“-Theorie.^[2] Dieser Theorie nach wird der Vertragsschluss grundsätzlich bejaht, die sich widersprechenden AGB werden jedoch nicht Vertragsbestandteil. Das entstandene Regelungsvakuum wird dann durch die gesetzlichen Vorschriften ausgefüllt. Fehlt es an gesetzlichen Vorschriften, muss der Parteiwille im Zuge einer ergänzenden Vertragsauslegung ermittelt werden.

Dem liegt zugrunde, dass sich die Parteien über die essentialia negotii geeinigt haben, der Vertrag durchführbar ist und der Dissens nur im Hinblick auf die Geltung einzelner Regelungen der AGB besteht. Dies entspricht dem Rechtsgedanken aus § 306 Abs. 1 BGB Denn demnach kommt der Vertrag auch wirksam zustande, wenn der Versuch einer einseitigen Einführung der AGB mangels Einbeziehung insgesamt gescheitert wäre.

III.    UN-Kaufrecht (CISG)

Grenzüberschreitende Kaufverträge über Waren können dem CISG unterliegen, sofern dessen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind und das CISG nicht ausgeschlossen wurde.

Die Umsetzung des UN-Kaufrechts als völkerrechtlicher Vertrag[1] in innerstaatliches deutsches Recht erfolgte gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG mit Zustimmungsgesetz vom 5. Juli 1989.[2] Das CISG trat für Deutschland am 1. Januar 1991 in Kraft.

Für die Einbeziehung von AGB im Geltungsbereich des CISG gelten strengere Anforderungen als im deutschen Recht. Während bei Verträgen zwischen Unternehmern die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB keine Anwendung finden und es genügen kann, dass die andere Partei auf die AGB hingewiesen wird und eine zumutbare Möglichkeit hat, sich von deren Inhalt Kenntnis zu verschaffen, genügt dies den Anforderungen des CISG nicht. Die Einbeziehung von AGB im UN-Kaufrecht richtet sich nach Art. 8, 14 bis 24 CISG.

Im Geltungsbereich des CISG setzt die Einbeziehung von AGB demnach voraus, dass der Verwender der anderen Vertragspartei den Text der AGB übersendet oder anderweitig zugänglich macht.[3] Anders als im deutschen Recht zwischen Unternehmern genügt es grundsätzlich nicht, dass die andere Vertragspartei lediglich die Möglichkeit hat, sich die AGB selbst, etwa durch Anforderung beim Verwender, zu beschaffen. Eine

tatsächliche Kenntnisnahme vom Inhalt der AGB ist jedoch auch unter dem CISG nicht erforderlich. Sofern die AGB erst nach Vertragsschluss Vertragsbestandteil werden sollen, kann dies im Rahmen einer Vertragsänderung erfolgen. Insofern können sich die Parteien auch zu einem späteren Zeitpunkt auf die Geltung von AGB einigen und diese in den Vertrag einbeziehen. Die in dem Vertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vertragsänderung sind dabei zu beachten.

Für die wirksame Einbeziehung von AGB im Geltungsbereich des CISG ist es notwendig, dass der anderen Vertragspartei die AGB in einer Sprache, deren Verständnis von ihr vernünftigerweise erwartet werden kann, zugänglich gemacht und auf deren Geltung hingewiesen wird. Widerspricht der Vertragspartner der Geltung, sind die AGB nicht wirksam in den Vertrag einbezogen. Übermittelt die andere Vertragspartei ihre eigenen AGB und weist auf deren Geltung hin, kollidieren die AGB, sofern sich die jeweils eingebrachten AGB inhaltlich widersprechen.

Wirksam einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen gehen den Regelungen des CISG vor. Das UN-Kaufrecht enthält jedoch keine besonderen Regelungen für das Problem kollidierender AGB (sog. „battle of forms“). Der achte Zivilsenat des BGH entschied 2002 gleichwohl, dass die Sachfrage der kollidierenden AGB in den Regelungsbereich des UN-Kaufrechts fällt und das Problem nach Maßgabe des Art. 19 CISG gelöst werden muss.[1]

Auch im Regelungsbereich des CISG stehen sich die „knock-out rule“ und die „last-shot rule“ als dominante Lösungsalternativen gegenüber.[2] Obwohl auch hier die „knock-out rule“ vorzugswürdig ist, da sie vor allem die vorgenannten, durch die „last-shot rule“

entstehenden willkürlichen Ergebnisse verhindert, hat sich diese jedoch noch nicht einheitlich in der internationalen Rechtsprechung durchgesetzt.

Während die deutsche Rechtsprechung die „knock-out rule“ für dogmatisch begründet sieht,[1] geht die US-amerikanische Rechtsprechung, ohne Bezugnahme auf die deutsche Rechtsprechung, eindeutig davon aus, dass im Anwendungsbereich des CISG die „last-shot rule“ gilt.[2] Auch England sowie die arabischen Länder und die Länder des Nahen Ostens folgen dieser Theorie.[3]

Nicht bindende internationale Modellregelwerke und Auslegungshilfen behandeln die Problematik jedoch ausdrücklich und folgen überwiegend einer „knock-out“-Lösung.[4]

Im Anwendungsbereich des CISG ist die Problematik kollidierender AGB nach dessen Regelungen zu lösen, wobei sich in der internationalen Rechtsprechung bislang keine vollständig einheitliche Lösung herausgebildet hat. Soweit das CISG nicht anwendbar ist, richtet sich die Behandlung kollidierender AGB nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht.

IV.   Fazit

Es kann eine Abwehrklausel in den Vertrag aufgenommen werden mit dem Inhalt, dass nur die eigenen AGB gelten sollen. Fehlt es bei der Gegenseite an einer Abwehrklausel und kommt es in der Folge zum Vertragsschluss, gelten nur die eigenen AGB. Sofern jedoch auch die Gegenseite eine Abwehrklausel zu Gunsten der eigenen AGB in den Vertrag einführt, kollidieren die AGB abermals im Sinne der vorgenannten Problematik.

Um dies zu vermeiden, wird empfohlen, im Vorfeld des Vertragsschlusses die AGB der Gegenseite mit den eigenen AGB zu vergleichen und einen möglichen Dissens

aufzudecken. Der Inhalt der kollidierenden AGB kann dann zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht werden und zu einem für beide Seiten akzeptablen Konsens führen. Somit wird der Auslegung des Parteiwillens durch die Gerichte zuvorgekommen und letztlich den Vertragsparteien ein hinreichender Gestaltungsspielraum eröffnet.

Möchte man im internationalen Geschäftsverkehr die Anwendung der „last-shot rule“ vermeiden, kann dies auf unterschiedlichem Wege geschehen:

1. Ausschluss der Anwendbarkeit des CISG und Vereinbarung von geltendem Recht und Gerichtsstand in einem Land, das der „last-shot rule“ nicht folgt.
2. Einbeziehung des CISG und Vereinbarung von Gerichtsstand in einem Land, das bei der Anwendung des UN-Kaufrechts der „last-shot rule“ nicht folgt.
3.  In jedem Fall ist es sehr zu empfehlen, dass die eigenen AGB von einem Vertretungsberechtigten der Vertragsparteien unterschrieben werden und der Firmenstempel auf dem AGB-Dokument aufgebracht ist, um sicherzugehen, dass die AGB überhaupt gelten.