I. Einleitung
Deutsche Unternehmen lagern gelegentlich Teile ihres Geschäfts ins Ausland aus. Entweder ist die Produktion im Ausland billiger oder die Nähe zu Rohstoffen kann ein ausschlaggebendes Kriterium für eine derartige Verlagerung sein. Häufig aber verlagern Unternehmen einen Teil ihres Geschäfts ins Ausland, nicht nur um dort selbst zu produzieren, sondern auch um die Nähe zu den Zulieferern zu haben und so eine bessere Kontrolle über diese ausüben zu können. Aus diesem Grunde werden gerade in Hongkong häufig Gesellschaften gegründet, die beispielsweise die chinesischen oder asiatischen Zulieferer zum deutschen Konzern koordinieren bzw. kontrollieren sollen.
Die Gründung einer Handelsgesellschaft in Hongkong ist aber gerade im Hinblick auf das deutsche Steuerrecht keine einfach zu handhabende Übung. Das Außensteuergesetz (AStG) bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Einkommen der Hongkong-Gesellschaft gegebenenfalls auch in Deutschland versteuert werden muss.
Wir wollen im Folgenden anhand eines Beispiels einer deutschen Firma („Inländer“), welche eine Hongkong Co., Ltd. („HK Ltd.“) gründet, um damit den Handel von China zu ihrer deutschen Firma zu organisieren, die Auswirkungen des AStG erklären.
II. Funktionsverlagerung
Ein erstes Risiko ist in diesem Zusammenhang der Problemkreis der Funktionsverlagerung auf den an dieser
Stelle nur kurz eingegangen werden soll. Kennzeichen der Funktionsverlagerung ist,
dass nicht einzelne Wirtschaftsgüter auf eine ausländische
konzernangehörige Gesellschaft übertragen werden, sondern dass es sich um ein ganzes Paket an Leistungen handelt, das an die ausländische Gesellschaft übertragen wird und das Chancen und Risiken für die ausländische Gesellschaft birgt. Der gesetzgeberische Zweck der besonderen Regeln der Funktionsverlagerung liegt insbesondere darin, dass angenommen wird, dass gerade immaterielle Güter in der heutigen Zeit ein immenses Gewinnpotential beherbergen. Im Falle einer Funktionserlagerung wird z.B. die Einkaufsfunktion des deutschen Mutterhauses teilweise nach Hongkong ausgelagert (und damit auch Know-how und Gewinnchancen). Damit geht gerade auch das Gewinnpotential auf die ausländische Gesellschaft über. Um hier eine Umgehung der inländischen Steuerpflicht zu verhindern, hat der deutsche Gesetzgeber eine besondere Funktionsverlagerungsverordnung (FVerlVO) geschaffen.
Insbesondere in folgenden Fällen handelt es sich um eine Funktionsverlagerung (Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 17.07.2009):
- Beendigung und Verlagerung der Tätigkeit eines Eigenproduzenten
- Beendigung und Verlagerung der Tätigkeit eines Eigenhändlers
- Umstellung eines Eigenhändlers zum Kommissionär
- Umstellung eines Eigenproduzenten zum Auftragsfertiger
- Auslagerung der Produktion auf einen Auftragsfertiger
- Umstellung eines Auftragsfertigers zum Eigenproduzenten
- Umstellung eines Kommissionärs zum Eigenhändler
Der Tatbestand einer Funktionsverlagerung stellt nicht darauf ab, ob durch einen entsprechenden Vorgang die Gewinnerwartungen des verlagernden Unternehmens steigen (z.B. Verlagerung einer Teilefertigung auf einen Auftragsfertiger mit Vergütung nach der Kostenaufschlagsmethode) oder ob sie gemindert werden (z.B. bei Umstellung vom Eigenhändler zum Kommissionär). Für die Tatbestandsverwirklichung ist es auch unerheblich, ob das verlagernde Unternehmen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen in der Lage ist, die betreffende Funktion weiterhin selbst auszuüben.
Rechtsfolge einer Funktionsverlagerung ist die Bewertung eines Transferpakets unter Berücksichtigung des enthaltenen Gewinnpotenzials (Flick/Wassermeyer/Baumhoff, § 1 Tz. V77) und damit die Festlegung der Besteuerungsgrundlage.
III. Definition einer Zwischengesellschaft
Weiterhin stellt sich aus Sicht des AStG die Frage, ob die HK Ltd. eine Zwischengesellschaft im Sinne des AStG ist. Nur dann kann es – bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – zu einer Zurechnung des Einkommens an den Inländer kommen.
Eine Zwischengesellschaft ist eine Gesellschaft in einem Niedrigsteuerland, deren Gründung der deutsche Gesetzgeber als möglicherweise durch Steuerumgehungsmotive motiviert ansieht. Sie kann daher für ihre in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigner (z.B. eine deutsche GmbH) steuerliche Folgen auslösen, die im Zweifel nicht erwünscht sind.
Die Voraussetzungen einer Zwischengesellschaft sind wie folgt:
1. Ausreichende Beteiligungsquote
Die Gesellschaft (HK Ltd.) muss sich direkt oder indirekt im Mehrheitsbesitz von einem oder mehreren Steuerinländern befinden. Dabei wird eine mittelbare Beteiligung eingeschlossen. (Beispiel: Der Inländer A ist zu 50% an der deutschen Gesellschaft B beteiligt, diese ist wiederum zu 30% an der Zwischengesellschaft C in Hongkong beteiligt. A hält damit an der C eine mittelbare Beteiligung von 15%). Die Anteile mehrerer Inländer werden zusammengerechnet. Darüber hinaus sind auch die Stimmrechte ausschlaggebend, soweit diese sich von den Gesellschaftsanteilen unterscheiden. Auch sie werden gemäß ihrem prozentualen Anteil entsprechend berücksichtigt. Wesentlich ist auch, ob tatsächlich Einfluss ausgeübt werden kann. Ist dies der Fall, wie z.B. bei Treuhändern, dann ist eine ausreichende Beteiligungsquote auch gegeben, wenn sie zwar faktisch bei 0% liegt, aber der Einfluss überragend ist.
2. Passive Tätigkeit
Die Gesellschaft wird nur insoweit als steuerschädliche Zwischengesellschaft angesehen, als sie nicht aktive Tätigkeiten ausführt. Somit unterliegen nur Einkünfte aus passiven Quellen durch die Zwischengesellschaft der Hinzurechnungsbesteuerung (dazu ausführlich unter IV.).
Als Zwischengesellschaft kann eine Gesellschaft außerdem nur in Bezug auf diejenigen Einkünfte angesehen werden, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen.
3. Niedrigsteuerland
Die Gesellschaft muss in einem Niedrigsteuerland angesiedelt sein. Ein Niedrigsteuerland liegt nach deutscher Definition vor, wenn die Ertragsteuerbelastung unter 25% liegt. Dies ist in Hongkong regelmäßig der Fall. Darüber hinaus liegt eine niedrige Besteuerung auch vor, wenn 25% oder mehr zwar rechtlich geschuldet aber tatsächlich nicht erhoben werden (aufgrund von Erlassen oder ähnlichem – sogenannte Maltaklausel)
Auf die Besteuerung einer solchen Zwischengesellschaft, die alle drei dieser Voraussetzungen erfüllt, findet dann § 8 AStG Anwendung.
IV. Aktive und passive Einkünfte
Bei den Lieferungs- und Leistungsbeziehungen wird zwischen aktiven und passiven Tätigkeiten unterschieden. Aktive Tätigkeiten werden als legitim angesehen und steuerlich nach den allgemeinen Regeln behandelt und sind somit nicht steuerschädlich. Bei passiven Tätigkeiten wird dagegen unwiderlegbar vermutet, dass sie in unangemessener Weise in das Ausland verlagert worden sind. Sie werden daher in das Inland zurückverlagert und dort besteuert.
- 8 AStG trifft die Unterscheidung zwischen aktiven und passiven Einkünften, indem diejenigen Einkünfte definiert werden, die der Gesetzgeber als aktiv ansieht. Alle anderen Einkünfte, die nicht unter diese Definition fallen, sind daher passive Einkünfte und voll in Deutschland zu versteuern.
Exkurs
Nebenerträge, soweit sie mit aktiven Einkünften zusammenhängen, sind selbst aktiv, auch wenn sie isoliert betrachtet passiv wären (z.B. Anlage von notwendigen Finanzmitteln oder Vermietung zeitweise nicht genutzter Räumlichkeiten etc.). Es müssen aber Erträge sein, die nach der Verkehrsauffassung kein wesentliches eigenständiges Gewicht haben.
V. Definition von Handel und Dienstleistungen
- 8 AStG bestimmt die Besteuerung entsprechend der Tätigkeit der HK Ltd. Hierbei kommen insbesondere Handels- und Dienstleistungstätigkeiten in Betracht.
1. Handel
Hauptmerkmal des Handels ist die Verschaffung der Verfügungsmacht über das gehandelte Objekt, also die tatsächliche wie rechtliche Möglichkeit über eine Sache zu verfügen. Eine reine Lieferung reicht gerade nicht aus. Der HK Ltd. muss es in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht möglich sein, dem Inländer die Verfügungsmacht an der Sache zu verschaffen. Es darf aber vor der Weiterveräußerung auch keine Bearbeitung oder ähnliche Dienstleistung in dem Maße erfolgen, dass die Dienstleistung und nicht der Handel als Schwerpunkt der Tätigkeit anzusehen wäre.
2. Dienstleistungen
Bei der Dienstleistung steht anders als beim Handel nicht das Objekt im Vordergrund, sondern ein ökonomisches Gut, bei dem es im Unterschied zur Ware nicht auf den materiellen Wert, sondern auf eine von einer Person erbrachten Leistung zur Befriedigung eines bestimmten Bedarfs ankommt. Dienstleistungen können administrativer, überwachender, technischer, beratender, verwaltender und vermittelnder Art sein.
Damit ist der Hauptunterschied zwischen Handel und Dienstleistung gerade die Handhabung des Handelsobjektes, z. B. die Verschaffung des Eigentums an der Sache (Handel) oder die Bewertung bzw. Verwaltung einer Sache (Dienstleistung).
Es ist zu beachten, dass die Einordnung als Dienstleistung oder als Handelsleistung noch nicht dazu führt, dass die Leistung selbst eine passive oder aktive Tätigkeit darstellt. Das ist abhängig von weiteren Faktoren, die im Weiteren behandelt werden. Eine Abgrenzung zwischen Dienstleistung und Handel ist erforderlich, da sich die Ausnahmen im Katalog des § 8 AStG jeweils unterscheiden.
3. Einzelbeispiele
Die teilweise sehr komplizierte Unterscheidung zwischen der Einordnung einer Tätigkeit als Handel oder Dienstleistung soll im Folgenden an einer Reihe von Beispielen erklärt werden.
a) Kommissionär/Konsignator
Der Kommissionär (ebenso der Konsignator) betreibt Handel, da sowohl der Verkaufs- als auch der Einkaufskommissionär dem Kommittenten die Verfügungsmacht an den Waren verschafft. Die Verschaffung der Verfügungsmacht ist gerade das Merkmal des Handels und kann nicht als Dienstleistung ausgelegt werden. Zwar leisten Kommissionäre neben dem Handel auch häufig eher dienstleistungsähnliche Dinge, doch kommt es bei der Bewertung regelmäßig auf den Schwerpunkt der Arbeit an und diese liegt beim Kommissionär gerade auf dem Handel, womit er steuerrechtlich auch entsprechend behandelt wird.
b) Handelsmakler/Makler
Der Makler (§ 652 BGB) und der Handelsmakler (93 ff. HGB) sind Dienstleister. Sinn ihrer Einschaltung ist es, Geschäfte zu vermitteln. Der Warenfluss findet ohne ihre Beteiligung statt. Sie verschaffen keine Verfügungsmacht und erlangen sie selbst auch nicht. Ökonomisches Gut ist die Vermittlung, so dass es zu einem Handel zwischen den vermittelten Parteien kommen kann.
c) Scouting
Das Scouting ist regelmäßig eine Dienstleistung, da auch hier kein Warenfluss stattfindet. Die Gesellschaft sucht und findet in diesem Falle nur die einschlägigen Waren. Das Scouting ist folglich eine Unterart des (Handels-) Maklers.
d) Qualitätssicherung
Die Qualitätssicherung stellt regelmäßig eine Dienstleistung dar. Sie ist ein ökonomisches Gut bei dem die Leistung im Vordergrund steht, nämlich gerade die Kontrolle und Sicherung der Qualität.
e) Logistikkontrolle
Bei der Logistikkontrolle steht ebenso wie bei der Qualitätssicherung das ökonomische Gut der Leistung im Vordergrund. Es geht um eine reine Kontrolle. Ein Erwerb von Gütern findet in keiner Weise statt. Logistikkontrolle ist daher eine Dienstleistung.
f) Forschung
Im Rahmen der Forschung ist zu unterscheiden, ob die HK Ltd. für den Inländer forscht oder auf eigene Rechnung tätig wird und dann das Ergebnis an den Inländer verkauft. Forscht die HK Ltd. auf Rechnung des Inländers, dann handelt es sich um eine Dienstleistung, da die Leistung im Vordergrund steht. Forscht sie aber auf eigene Rechnung, verkauft die Ergebnisse an den Inländer und nimmt damit am wirtschaftlichen Verkehr teil, so handelt es sich bei der Tätigkeit um einen Handel im Sinne von § 8 AStG. Inwieweit dies aber das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfüllt, ist jedenfalls dann fraglich, wenn nur der Inländer die Forschungsergebnisse abnimmt (zur Definition siehe im Folgenden).
Die Rechtsfolge bei Dienstleistungen, die zudem die unten genannten Voraussetzungen von § 8 Abs. 1 Nr. 5 AStG erfüllen, ist, dass die Einnahmen passiv sind und damit als steuerschädlich behandelt werden. Das bedeutet, der Gewinn der HK Ltd. ist dem Steuerinländer zuzurechnen.
Kommt man nach der Berücksichtigung des § 8 Abs. 1 Nr. 4 oder 5 AStG zu dem Schluss, dass es sich um aktive Einkünfte der HK Ltd. handelt, dann sind diese Einkünfte nicht der deutschen Muttergesellschaft zuzuordnen sondern unterfallen ausschliesslich dem Hongkonger Steuerrecht.
V. Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 4 (Handel) und 5 (Dienstleistungen) AStG
Nachdem die Aktivität der HK Ltd. eingeordnet ist, kann eine Bewertung vorgenommen werden, ob es sich bei den Einkünften um aktive Einkünfte oder passive Einkünfte handelt. Um eine Zurechnung der Gewinne zum Inländer zu vermeiden, sollte es sich um aktive (Handels- oder Dienstleistungs-) Einkünfte handeln, ansonsten droht eine Doppelbesteuerung (dazu unten).
1. Handel
Nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 AStG begründet der Handel nur dann aktive (und damit steuerunschädliche) Einkünfte, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Damit ist diese Norm eine Negativ-Abgrenzung. Begründet wird dies damit, dass die Ausübung von Handel, anders als z. B. die Produktion, nicht an einen bestimmten Ort gebunden ist. Allein die Tatsache, dass formal eine ausländische Gesellschaft Käufer und Verkäufer im Handelsverkehr ist, besagt daher noch nicht, dass diese Gesellschaft tatsächlich die entsprechenden (steuerunschädliche) Funktionen ausübt.
In Fällen des Handels liegen aktive Einkünfte vor, wenn die ausländische Gesellschaft einen qualifizierten Geschäftsbetrieb unterhält, welcher die folgenden Voraussetzungen erfüllen muss:
- Unterhaltung eines für derartige Handelsgeschäfte in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (z.B. Ausstattung mit hinreichenden Büroräumen, ausreichendes Personal (wohl mind. drei Arbeitnehmer), etc.). Grundsätzlich muss die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr möglich sein.
- Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (Problematik der Definition: siehe unten). Dabei genügt es, wenn sich die Gesellschaft nur beim Einkauf oder beim Verkauf der Waren an eine unbestimmte Anzahl von Personen wendet, die Waren aber ausschliesslich an ein ihr nahestehendes Unternehmen verkauft oder von ihm bezieht. Dadurch werden Einkaufs- und Verkaufsgesellschaften im Ausland aus der Hinzurechnungsbesteuerung herausgenommen, und zwar auch dann, wenn die Ware aus dem Inland oder in das Inland von oder an den Steuerpflichtigen geliefert wird.
Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist der Steuerpflichtige nachweispflichtig.
Es kommt folglich ausschlaggebend auf die Definition der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr an.
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr definiert und fordert eine Tätigkeit, die gegen Entgelt an den Markt gebracht und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird (Urteil vom 9. Juli 1986 (I R 85/83) BStBl. 1986 II S. 85). Die Auslegung der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr ist damit weniger weit gefasst als die Erweiterung zur Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Diese fordert, dass die Zwischengesellschaft nach außen hin in Erscheinung tritt und sich an eine – wenn auch begrenzte – Allgemeinheit wendet. Entscheidend ist also, ob für außenstehende Dritte erkennbar wird, dass die HK Ltd. ein Gewerbe betreibt. Der BFH geht so weit, dass er bestätigt, dass eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht vorliegt, wenn die Leistungen ausschliesslich innerhalb eines Konzerns erbracht werden und die Beschränkung auf der inneren Konzernstruktur beruht (BFH Urteil vom 29 August 1984 (I R 68/81)).
Da im Beispiel die HK Ltd. zwar als Einkäufer für den deutschen Mutterkonzern agiert, auf der anderen Seite aber eine Mehrzahl von Verkäufern aus verschiedenen Gesellschaften und Gesellschaftsstrukturen stehen, die in keiner Verbindung mit dem Konzern stehen, würde die HK Ltd. am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Rechtsfolge dessen ist, dass das Einkommen aktiv wäre und es zu keiner Hinzurechnungsbesteuerung bei der deutschen Muttergesellschaft kommen würde. Diese Ansicht vertritt auch das Bundesfinanzministerium (Schreiben betreffend Grundsätze zur Anwendung des Außensteuergesetzes vom 14. Mai 2004 (IV B 4 – S 1340 – 11-04)), welches den Fall eines Einkaufkommissionärs als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr akzeptiert.
2. Dienstleistungen
- 8 Abs. 1 Nr. 5 AStG definiert zwei Tatbestände, in denen Einkünfte aus Dienstleistungen passive (also steuerschädliche) Einkünfte sind.
Nach Buchst. a) sind Einkünfte aus Dienstleistungen passive Einkünfte, wenn sich die HK Ltd. für die Erbringung der Dienstleistungen Personen bedient, die in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig sind und gemäß § 7 AStG an ihr beteiligt sind (Beteiligung in diesem Sinne bedeutet: mehr als 50%). Ein Beispiel für eine schädliche Mitwirkung wäre es, wenn die HK Ltd., welche die Dienstleistungen erbringt, teilweise per Telefon oder Emailkontakt aus Deutschland von der Muttergesellschaft in ihren Geschäften geführt würde. Ebenso verhält es sich, wenn sich die Gesellschaft für die Erbringung der Dienstleistungen einer diesen Steuerpflichtigen nahestehenden Person bedient, die mit den empfangenen Leistungen in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig ist.
Buchst. b) beschreibt, dass Einkünfte aus Dienstleistungen der HK Ltd. an einen an ihr beteiligten unbeschränkt Steuerpflichtigen oder einer diesem Gesellschafter nahestehenden Person grundsätzlich passive Einkünfte sind. (Beispielsweise wenn die HK Ltd. Beratungsleistungen erbringt). Dadurch soll verhindert werden, dass die beim Inländer anfallenden, und als Betriebsausgaben abziehbaren Kosten, erhöht werden.
Keine Zwischeneinkünfte in diesem Sinne liegen jedoch vor, soweit die Dienstleistungen als eigene wirtschaftliche Leistung der ausländischen Gesellschaft angesehen werden können. Das ist der Fall, wenn:
- der Steuerpflichtige nachweisen kann, dass die ausländische Gesellschaft einen für das Erbringen derartiger Dienstleistungen eingerichteten Geschaeftsbetrieb (qualifizierter Geschäftsbetrieb, siehe oben) hat, und
- diese Dienstleistungen ohne Mitwirkung des Inländers oder einer ihm nahestehenden Person erbracht werden.
Durch diese Regelung ist es möglich, dass eine mit den erforderlichen Ressourcen ausgestattete ausländische Dienstleistungsgesellschaft ihre Dienstleistungen steuer-unschädlich an den Inländer (die deutsche Muttergesellschaft) erbringen kann. Damit ist die Einrichtung einer konzerninternen Dienstleistungsfunktion im Ausland (unter den obigen Voraussetzungen) möglich.
Die zweite Ausnahme führt dazu, dass, wenn eine HK Ltd. Serviceleistungen nur für den Inländer erbringt und dabei auf Weisung des Inländers seine Wunschlieferanten anspricht, von einer Mitwirkung des Inländers auszugehen ist und dies zu passiven Einkünften aus der Agententätigkeit führt.
VI. Rechtsfolge aktiver und passiver Einkünfte
Im Falle passiver Einkünfte werden die Einkünfte der HK Ltd. dem inländischen Gesellschafter zur Besteuerung zugerechnet. Die Steuer wird nach § 7 AStG gemäß den deutschen Steuervorschriften in dem jeweiligen Jahr ermittelt. Die Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG führt damit zu einer Doppelbesteuerung, wenn und soweit auch in HK eine Besteuerung erfolgt. Das gilt in aller Regel auch dann, wenn ein DBA besteht, da Deutschland sich in den meisten DBA eine Doppelbesteuerung für diesen Fall vorbehalten hat (Aktivitätsklauseln). Da mit Hongkong aber (bislang) kein DBA besteht, stellt sich diese Frage hier nicht.
VII. Fazit
Eine HK Ltd. kann eine Struktur wählen, die zu aktiven Einnahmen führt. Unabhängig davon, ob sie Handel betreibt oder Dienstleistungen anbietet, ist es möglich, die oben genannten Ausnahmen zu erfüllen und so aktive Einkünfte zu erlangen.