Brochure No. 061

Inhaltsverzeichnis

1. Einführung.. 3
2. Aufbau einer Limited Gesellschaft.. 3
3. Aufgaben des Board of Directors (BoD). 5
4. Allgemeine Aufgaben und Pflichten. 5
5. Mitglieder des BoD.. 5
6. Rechte und Pflichten von Direktoren. 7
7. Verantwortlichkeit des BoD.. 11
8. Haftung im Innenverhältnis. 12
9. Haftung im Außenverhältnis. 12
10. Versicherung. 12
11. Bestellung und Abberufung eines Direktors. 13
12. Bestellung. 13
13. Abberufung. 13
14. Rücktritt 14
15. Untauglichkeit 14
16. Reserve Direktor/ Vertretung. 15
17. Managing Director. 15
18. Rücktritt oder Tod aller Direktoren… 16
19. Rechtsfolgen des Rücktritts bzw. der Abberufung.. 16
20. Company Secretary.. 17
21. Überblick. 17
22. Rechte, Pflichten und Aufgaben. 17
23. Bestellung und Abberufung. 18

Annex 1. 19
Annex 2. 22
Annex 3. 24

1. Einführung

Die Eigentümer einer Gesellschaft sind deren Aktionäre (Shareholder). Für das Tagesge­schäft ist jedoch das sog. Board of Directors zuständig. Es ist möglich, dass Aktionäre gleich­zei­tig auch „Direktoren“, also Geschäftsführer, sind. Diese Konstellation der doppel­ten Amtsübernahme findet sich vor allem bei kleineren Unter­nehmen.

Bei einer Hong Kong Gesellschaft kann ein Direktor, neben seiner Stellung als Direktor, auch Angestellter der Gesell­schaft sein. Ein Angestelltenverhältnis ist aber keinesfalls Vorausset­zung für das Amt des Direktors. Die Rechte und Pflichten eines Direktors erge­ben sich aus dem Direktorenvertrag, dem Gesetz, und – vorausgesetzt es besteht zudem ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Direktor und der Gesellschaft – auch direkt aus dem Arbeitsvertrag.

Ein weiterer Verantwortlicher einer Hong Kong Gesellschaft ist der „Company Secretary“. Die­ser ist kein Sekretär, sondern ein offizielles Organ der Hong Kong Gesell­schaft, das vom Hong Konger Gesellschaftsrecht (Companies Ordinance, CO), Section 474 (1) Cap 622 CO vorgege­ben wird. Jedes Unternehmen muss über einen Company Secretary verfügen.

Die vorliegende Broschüre soll einen Überblick über die Rechte und Pflichten von Direkto­ren und Company Secretaries nach der Companies Ordinance geben. Die Bro­schüre bezieht sich dabei ausschließlich auf private Gesellschaften. Dies sind Gesellschaf­ten, die nicht mehr als 50 Anteilseigner haben und deren Anteile nicht öffentlich gehandelt wer­den. Öffentliche Gesellschaften werden in dieser Broschüre außer Acht gelassen, da die Rechte und Pflichten für solche abweichen können und in der Regel strenger sind. Soweit nötig, wird in Fußnoten darauf Bezug genommen.

2. Aufbau einer Limited Gesellschaft

Eine Hong Konger Limited (Ltd.) Gesellschaft besteht aus:

• Den Anteilseignern bzw. Shareholdern (Section 122 CO),
• Dem Board of Directors, dem sämtliche Direktoren angehören (Section 453 CO)
• Dem Company Secretary, der für die Verwaltung und Administration der Gesell­schaft verantwortlich ist (Section 474 CO).

Jede natürliche voll geschäftsfähige oder juristische Person kann Director und/oder Anteilseig­ner sein.

Bei einer Limited ist die Haftung der Gesellschaft auf das Kapital der Gesellschaft be­schränkt, so dass das Stammkapital für Dritte eine der wichtigsten Kennziffern der Gesell­schaft ist. Es gibt in Hong Kong keine Pflicht, das Stammkapital (oder auch nur einen Teil davon) einzuzahlen oder ausstehendes Kapital zu verzinsen, solange dies von den Direkto­ren nicht gefordert wird.

Das Kapital wird unterteilt in:

• Registriertes Kapital: Das Kapital, das in der Gesellschaftssatzung genannt wird.
• Genehmigtes Kapital: Das Kapital, das die Gesellschafter den Direktoren als Maximal­kapital genehmigt haben.
• Ausgegebenes Kapital: Das Kapital, in dessen Höhe Aktien (Anteile) ausgegeben wur­den.
• Eingezahltes Kapital: Das Kapital, das von den Aktionären eingezahlt wurde und der Gesellschaft zur Verfügung steht.
• Ausstehendes Kapital: Die Differenz zwischen dem genehmigten Kapital und dem be­reits eingezahlten Kapital. Das noch ausstehende Kapital ist in Hong Kong nicht zu verzinsen.
• Eigenkapital: Sämtliches Kapital, mit dem die Gesellschaft haftet, einschließlich aufge­laufene Gewinne/Verluste (im Falle der Insol­venz der Gesellschaft muss das noch ausstehende Kapital von den Gesellschaftern einge­zahlt werden).
• Fremdkapital: Das Kapital, das der Gesellschaft von Dritten zur Verfügung gestellt wird und zurückgezahlt werden muss (z.B Darlehen von Banken etc.)

3. Aufgaben des Board of Directors (BoD)

a. Allgemeine Aufgaben und Pflichten

Die Geschäftsführung einer Gesellschaft obliegt dem BoD. Dieses trägt die Verantwor­tung:

• gegenüber den Aktionären Vorschläge über die Ausrichtung der Gesellschaft zu un­terbreiten (auf der jährlichen Hauptversammlung (Annual General Meeting, AGM),
• die langfristigen Ziele und Richtung vorzugeben,
• Entscheidungen über die Besetzung von Management Funktionen zu treffen,
• das Management zu überwachen bzw. zu korrigieren,
• den Gesellschaftern Bericht zu erstatten und
• das Tagesgeschäft zu leiten.

Entscheidungen des BoD werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit getroffen, solange weder das Gesetz noch die Gesellschaftssatzung etwas anderes bestimmt. Je nach Größe der Gesell­schaft können bestimmte Aufgaben auf einzelne Mitglieder oder Ausschüsse übertra­gen werden. Rechtlich bleibt allerdings immer das BoD als Ganzes verantwortlich (sämt­liche Direktoren haften gemeinschaftlich).

b. Mitglieder des BoD

Nach Section 2 CO wird jeder als Direktor im Sinne des Gesetzes angesehen, der faktisch Aufga­ben eines Direktors ausführt und übernimmt, unabhängig davon ob er vorher formal zum Direktor be­stellt wurde.

Dies führt dazu, dass eine Gesellschaft auch durch eine Person verpflichtet wer­den kann, die nicht Direktor ist, sobald diese faktisch im Außenverhältnis und Dritten gegenüber wie ein Direktor der Gesellschaft auftritt. Es reicht daher für die gesetzliche Definition der Direk­torenstellung, wenn der Handelnde objektiv den Anschein erweckt, Direktor zu sein (sog. Shadow Director). Er handelt dann mit einer Anscheinsvoll­macht, die der tatsäch­lich bestehenden Vertretungsmacht gleichgestellt wird. Der Shadow Director unterliegt da­her den gleichen Rechten und Pflichten wie ein tatsächlich formal bestellter Direktor, mit der Folge, dass die Gesellschaft durch ihn gebunden werden kann.

Die gesetzlich festgelegte Außenhaftung des Shadow Directors dient dem Schutz des (gutgläubi­gen) Dritten. Die Gesellschaft kann jedoch den Shadow Director im Innenverhält­nis in Höhe des ihr entstandenen Schadens – in Form der Verpflichtungen gegen­über Dritten – in Regress nehmen (sog. Turquand Rule[1]).

In Bezug auf die Haftung der Direktoren ist hervorzuheben, dass diese für sämtliche Entschei­dungen gemeinschaftlich haften. Zwar können den Direktoren durch die Gesellschafts­satzung bestimmte Aufgabenbereiche zugewiesen werden; dies lässt die gemein­schaftliche Gesamthaftung jedoch unberührt.

Ab einer bestimmten Größe der Gesellschaft ist es sinnvoll, durch Direktoren-Beschluss ei­nen Direktor zum Vorsitzenden zu benennen (sog. Managing Director). Diesem können vom BoD weitere Aufgaben übertragen wer­den und er kann die Gesellschaft nach Bevollmäch­tigung durch das BoD auch allein vertreten. Darüber hinaus muss durch Direkto­ren-Beschluss bestimmt werden, wer für die Gesell­schaftskonten zeichnungs­berech­tigt ist und welche Einschränkungen demjenigen auferlegt werden. Bei jedem Tref­fen des BoD wird einer der Direktoren zum Chairman des Treffens gewählt. Dieser leitet das Treffen und bereitet nach dem Treffen das Protokoll und dessen Verteilung an die weite­ren Mitglieder des BoD vor. Besteht bei einer Abstimmung Parität, steht dem Chair­man eine zweite, entscheidende Stimme (casting vote) zu.

Daneben kann das BoD auch mittels einer Vollmacht einen Direktoren oder sogar Dritte damit beauftragen, bestimmte Tä­tigkeiten zu übernehmen. Eine Vollmacht sollte immer mindestens folgende Regelungen ent­halten:

• Beginn und Ende der Vollmacht,
• Grenzen der Vollmacht,
• das Recht, Untervollmachten zu erteilen und
• die Möglichkeit die Vollmacht zu widerrufen.

c. Rechte und Pflichten von Direktoren

• Allgemeine Rechte

Der Gesellschaft werden ihre Rechte kraft Gesetz verliehen. Diese Rechte werden dann durch die Gesellschaftssatzung (Articles of Association, AoA) auf die verschiedenen Or­gane übertra­gen, unter anderem auch auf das BoD.

Grundsätzlich haben Direktoren einen Anspruch darauf, vom Management über das lau­fende Geschäft der Gesell­schaft informiert zu werden und hierfür Direktoren-Meetings einzuberufen (Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 9). Direktoren-Beschlüsse, die in einem Meeting beschlossen wurden, das formal nicht ordnungsgemäß ablief, sind bis zur Genehmigung durch das BoD ungültig.

Die Direktoren tragen gemeinsam die Verantwortung für ihre Beschlüsse. Sobald eine Ent­scheidung getroffen wurde, muss diese von allen Direktoren umgesetzt werden, unabhän­gig davon, ob der einzelne Direktor dafür oder dagegen gestimmt hat. Im glei­chen Sinne sind auch alle Direktoren vollständig verantwortlich für diese Entscheidung.

Wenn ein Direktor eine Entscheidung für wirtschaftlich nicht sinnvoll hält, sollte dies im Proto­koll vermerkt werden. Grundsätzlich hat der Direktor dann das Recht ein außerordentli­ches Meeting oder eine außerordentliche Hauptversammlung (Extraordi­nary General Meeting, EGM) der Aktionäre einzuberufen.

Wenn ein Direktor eine Entscheidung nicht nur für wirtschaftlich fragwürdig, son­dern so­gar für gesetzeswidrig hält, hat er gegenüber der Gesellschaft die Pflicht, hiergegen vorzu­ge­hen. Ihm stehen dann die oben genannten Möglichkeiten zur Verfügung. Zudem kann er die Hilfe Dritter in Anspruch nehmen (Behörden, Auditor, etc.).

Ist eine Entscheidung allerdings einmal getroffen worden, sind alle Direktoren dafür verant­wortlich, auch wenn sie gegen die Entscheidung gestimmt haben. Der einzige Weg, die­ser Verantwortung zu entkommen, ist, dass ein Direktor während des Meetings und noch vor der Abstimmung zurücktritt. Diese Vermeidung der Haftung ist möglich, da der Rücktritt den anderen Direktoren gegenüber auch durch mündli­che Erklärung erfolgen kann. Die Schriftform ist nicht vorgeschrieben.

Um ihren Aufgaben nachzukommen und sich ein vollständiges Bild der Gesellschaft zu ver­schaffen, haben die Direktoren das Recht, von sämtlichen Personen der Gesellschaft Aus­kunft zu verlangen. Dies umfasst zum Beispiel den Einblick in die Bü­cher und Kon­ten, den Haushaltsplan und sämtliche anderen Informationen. Um aller­dings eine Kapitalerhö­hung durchzuführen und neue Aktien auszugeben, benötigen die Direktoren die Ermächtigung der Hauptversammlung (Shareholder’s Meeting).

• Entscheidungen treffen

Wann immer ein Direktor es für nötig hält, kann er ein Meeting der Direktoren einberufen (Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 9 (1)). Entscheidungen während der Meetings werden grundsätz­lich mit einfacher Mehrheit getroffen.

Im Common Law können Direktoren ihre Rechte nur gemeinschaftlich ausüben, wozu es einer formellen Entscheidung des BoD bedarf. Verstößt ein Direktor hiergegen und han­delt er ohne Ermächtigung, verletzt er die Pflichten aus seinem Direktoren-Vertrag und macht sich haftbar. In diesem Fall wäre die Handlung im Innenverhältnis zur Gesellschaft un­wirksam. Nach Section 116 CO bleibt das Außenverhältnis gegenüber Dritten davon jedoch unberührt und ist wirksam, es sei denn, der Dritte hat von dem Pflichtverstoß ge­wusst.

Nach Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 5 kann das BoD Rechte auf einzelne Direktoren übertra­gen oder einen Mana­ging Director bestellen, so­ dass nicht für jede Handlung ein eige­nes Treffen anbe­raumt werden muss. Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 8 (2) bestimmt, dass eine Entschei­dung des BoD nicht die persönliche Anwesen­heit aller Direktoren erfordert. Entscheidungen können auch per Telefon, Email, oder Umlaufbe­schluss getroffen wer­den.

• Resolutions und Minutes

Eine Entscheidung des BoD kann Dritten entweder durch die „Resolu­tion“ (den Be­schluss) oder durch die „Minutes of Meeting“ (das Protokoll) mitgeteilt werden. Eine Resolu­tion muss von sämtlichen, an dem Meeting teilnehmenden Personen unterschrie­ben wer­den, Minutes nur vom Vorsitzenden (Section 482 (1) CO).

Auch wenn eine Resolution verfasst wird, muss trotzdem ein Protokoll des Meetings angefer­tigt und nach Section 482 (2) CO vom Company Secretary bei den Gesellschaftsunterla­gen aufbewahrt werden. Das Protokoll muss vom Vorsitzenden unterzeich­net sein und dient als Nachweis des Meetings (Section 482 (1) CO). Soweit ein ord­nungsgemäßes Protokoll vorliegt, wird nach Section 482 (3) CO widerlegbar vermu­tet, dass das Meeting formell ordnungsgemäß verlief und sämtlichen gesetzlichen Anforde­run­gen entsprach.

• Pflichten der Direktoren

Die Direktoren üben Ihre Stellung als Treuhänder für die Gesellschaft (nicht für die Gesell­schafter) aus. Daraus ergeben sich bestimmte Pflichten.

Ein Direktor muss immer im Interesse der Gesellschaft handeln. Hierbei muss er sowohl die kurzfristigen als auch die langfristigen Ziele der Gesellschaft berücksichtigen. Ein Kon­flikt entsteht unter Umständen, wenn die Hong Kong Gesellschaft eine Tochtergesell­schaft einer anderen Gesellschaft ist. Resultieren hieraus widerstreitende Interes­sen zwi­schen den Gesellschaften, so hat der Direktor die Interessen der Gesell­schaft zu verfolgen, de­ren BoD er angehört.

Ein Direktor muss es auch vermeiden, dass ein Interessenkonflikt zwischen seinen eigenen und den Interessen der Gesellschaft entsteht und darf aus seiner Direktorenstellung keine persönlichen Vorteile ziehen. Dieser Grundsatz wird von Hong Konger Gerich­ten sehr streng gehandhabt und auch verfolgt. Sollte ein Direktor Vorteile aus seiner Stellung erlan­gen, so stehen diese in vollem Umfang der Gesellschaft zu.

In dem Rechtsstreit Industrial Development vs. Cooley (1972 1 WLR 433) hatte ein Direktor auf­grund sei­ner Stellung besondere Kenntnisse über ein Projekt erlangt. Nach seinem Rück­tritt als Direktor nutzte er diese Informationen, um daraus private Gewinne zu generie­ren. Die Gesellschaft verklagte ihn erfolgreich, mit der Folge, dass der Direktor sämtli­che der von ihm erlangten Gewinne an die Gesellschaft auskehren musste.

Nach Section 536 CO ist ein Direktor verpflichtet, einen Interessenkonflikt der Gesell­schaft zu melden, damit der Eintritt einer Interessenkollision von den anderen Direktoren und Gesell­schaftern verhindert bzw. diesem vorgebeugt werden kann.

Alternativ besteht die Möglichkeit, dass die Gesellschaft mit dem Direktor selbst einen – von etwaig bereits bestehenden Direktoren- oder Arbeitsverträgen unabhängigen – Vertrag abschließt.

Für den Fall, dass der Direktor der Gesellschaft ein Darlehen gibt, oder der Direktor von die­ser eines erhält, hat die CO relativ komplexe Vorschriften und Regelungen (Section 491 ff CO). Ebenso gleichgesetzt sind mit dem Direktor verbundene Personen bzw. Gesellschaften, wenn diese beispielsweise in direkter Geschäftsbeziehung mit dem Direktor stehen (Section 494 CO) Grundsätzlich ist es nicht erlaubt, dass ein Direktor oder eine Gesellschaft dem je­weils an­deren ein Darlehen gibt.

Für private Gesellschaften gilt jedoch die Ausnahme, dass ein Darlehen der Gesell­schaft an einen Direktor dann möglich ist, wenn die Gesellschafter dem Darlehen in der Hauptver­sammlung zustimmen. Sollte es sich allerdings um eine Bank oder Versiche­rung oder eine andere Gesellschaft aus dem Finanzsektor handeln, kann ein Darlehen an ei­nen Direktor ausgezahlt werden, wenn dieses 5% des haftenden Eigenkapitals der Gesell­schaft nicht übersteigt. Die Gesellschaft muss hierüber in der jährlichen Hauptversammlung Rechen­schaft ablegen (Section 383 CO).

• Anforderungen an die Sorgfaltspflicht

Die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Direktoren wurden in dem Gerichtsurteil RE City Equitable Fire Insurance Co Ltd. (1925) klargestellt. Das Gericht hat in den Entscheidungs­gründen seines Urteils die Sorgfaltspflichten eines Direktoren in drei Punkten zu­sammengefasst:

(1) Ein Direktor muss bei der Erfüllung seiner Pflichten so sorgfältig handeln, wie es von ei­ner durchschnittlichen Person mit vergleichbarem Wissens- und Sachverstand erwar­tet wer­den kann. Hierbei wird kein höherer Sorgfaltsmaßstab angelegt, als bei ande­ren Personen.

(2) Ein Direktor sollte (muss aber nicht) bei sämtlichen BoD Meetings anwesend sein. Da es sich bei dem Amt des Direktors oft um ein Amt mit periodischen Arbeitsinterval­len handelt, ist ein Direktor nicht verpflichtet, sich laufend um die Ge­schäfte der Gesellschaft zu küm­mern. Er hat aber nichtsdestotrotz eine Informations­pflicht und muss sich über sämtliche Geschäfte der Gesellschaft informiert halten.

(3) Ein Direktor kann bestimmte Aufgaben an einen sorgfältig ausgewählten Dritten übertra­gen. Der Direktor darf dann davon ausgehen, dass der Dritte die Aufgaben ordnungs­gemäß ausführt, muss dies jedoch entsprechend überprüfen.

In Secretary of State for Trade vs. Baker (No 6) (1999) führte das Gericht dies weiter aus und legte drei weitere Sorgfaltsmaßstäbe fest:

(4) Die Direktoren haben die Pflicht, sich immer ausrei­chend über die Geschäfte der Gesell­schaft zu informieren, so dass sie ihr Amt ordnungsgemäß ausüben können. Diese Pflicht trifft sie sowohl als Gemeinschaft als auch als Individuum.

(5) Die Direktoren haben das Recht, Aufgaben an Dritte zu übertragen. Dieses Recht be­freit die Direktoren aber nicht von der Pflicht, den Drit­ten zu überwachen und sicher zu stellen, dass dieser die übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß ausführt.

(6) Es gibt für den Sorgfaltsmaßstab keine allgemeingültige Auslegungsregel. Es muss viel­mehr stets eine Einzelfallentscheidung getroffen werden.

Bisher wurden die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht aus dem common law abgeleitet. Mit der Einführung der neuen Companies Ordinance wurde unter Section 465 erstmals eine aus objektiven und subjektiven Elementen bestehende Sorgfaltsüberprüfung normiert. Die objektiven Anforderungen betrachten jeweils das Allgemeinwissen, Fähigkeiten und Erfahrungen, die von einem Direktor erwartet werden, wohingegen die subjektiven Elemente sich auf die jeweilig in Frage stehende Person und deren Wissen und Können beziehen.

• Direktoren-Report

Zum Ende eines jeden Steuerjahres müssen die Direktoren gemeinsam mit der Bilanz ei­nen sog. „Report“ erstellen und den Gesellschaftern vorlegen (Section 383 CO). Diese Unterla­gen müssen den Gesellschaftern mindestens 21 Tage vor der jährlichen Haupt­versamm­lung zugehen. Kommen die Direktoren dem nicht nach, verletzen sie ihre gesetzli­chen Pflichten.

d. Verantwortlichkeit des BoD

Grundsätzlich kann in der Gesellschaftssatzung einer (Limited) Gesellschaft be­stimmt werden, dass die Direktoren persönlich unbegrenzt haften, Section 468 CO. Die Haftung der (Limi­ted) Gesellschaft ist dagegen stets auf das Stamm­kapital begrenzt.

Nach Section 468 CO ist eine Haftungsbegrenzung auf Fahrlässigkeit oder Haftungsprivilegierun­gen im Zusammenhang mit dem Verstoß ge­gen Sorgfaltspflichten Drit­ten gegenüber unwirksam. Sollte zum Beispiel die Gesellschafts­satzung eine Regelung enthalten, nach der der Direktor nicht oder Dritten gege­nüber nur begrenzt haftet, so wäre diese Regelung unwirksam. Nach Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 32  können in die Gesellschaftssat­zung aber Regelungen aufgenommen werden, wonach die Gesell­schaft den Di­rektor für Kosten, die ihm für seine Verteidigung Dritten gegenü­ber entstehen, entschädi­gt, falls das Gericht feststellt, dass dem Direktoren keine Fehler nachzuwei­sen sind. Davon abgesehen empfiehlt sich für jede Gesellschaft der Ab­schluss einer Directors and Officers Versicherung (D&O).

e. Haftung im Innenverhältnis

In China Everbright-IHD Pacific Ltd. vs. Ch’ng Poh (2003) wurde ein Direktor dazu verurteilt, der Gesellschaft den gesamten Schaden zu ersetzen, der dieser durch das nicht ordnungsge­mäße Verhalten des Direktors entstand. Handeln mehrere Direktoren gemein­schaftlich, so haften sie auch gemeinschaftlich.

f. Haftung im Außenverhältnis

Grundsätzlich haften nicht die Gesellschafter sondern die Gesellschaft selbst als eigenstän­dige juristische Person für ihre Verbindlichkeiten. Direktoren haften nur dann selbst für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn sie Dritten gegenüber nicht ausrei­chend deutlich gemacht haben, dass sie im Namen und im Auftrag der Gesellschaft han­deln. Allerdings gibt es hierzu einige Ausnahmen:

(1) Wenn eine Gesellschaft, obwohl sie im Sinne von Section 5 ruhend ist (das heißt der Geschäftsbetrieb ruht offiziell), geschäftlich tätig ist und Transaktio­nen vornimmt, die nach Section 373 ff CO aufgezeichnet werden müssen (jede Geschäftstätig­keit mit Wirkung im Außen- oder Innenverhältnis der Gesellschaft) und ein Direk­tor hiervon Kenntnis hat, dann haftet der Direktor nach Section 448 CO für die Verbindlichkeiten welche der Gesellschaft hieraus entstehen.

(2) Wird durch einen Direktor im Namen der Gesellschaft eine strafbare Handlung vorge­nom­men, so haftet er hierfür (auch gegenüber den Strafverfolgungsbehörden).

(3) Ein Direktor haftet auch, wenn er Dritten gegenüber eine persönliche Garantie oder Bürgschaft für die Gesellschaft abgibt.

(4) Ein Direktor haftet Dritten gegenüber ferner, wenn diese einen Schaden er­leiden, weil der Di­rektor gegen das Gesetz, die Satzung oder seinen Anstellungsvertrag ver­stößt.

g. Versicherung

Da Direktoren – wie soeben erläutert – ein erhebliches Haftungsrisiko trifft (gegenüber Behör­den, Arbeitnehmern, Gesell­schaftern, etc.) ist es empfehlenswert, dass die Gesell­schaft eine Directors and Officers (D&O) Versicherung für ihre Ange­stellten in Führungspositi­onen abschließt.

Nach Section 468 CO sind Vereinbarungen nichtig, welche die Haftung des Direktors im Au­ßen­verhältnis ausschließen oder beschränken. Die Gesell­schaft kann jedoch die Kosten der Verteidigung des Direktors übernehmen und insoweit eine Versi­cherung abschließen. Erfüllt der Direktor mit seinem Verhalten jedoch den Betrugstatbe­stand, greift eine solche Versicherung nicht, da es sich bei Betrug um eine Straftat handelt (Section 468 CO). Die meis­ten D&O Versicherun­gen, die in Hong Kong abgeschlossen werden, dienen der Abde­ckung etwaiger Rechtsanwalts- und Verteidigungskosten im Falle eines (haftungsrechtli­chen) Rechtsstreites gegen einen Direktor.

4. Bestellung und Abberufung eines Direktors

a. Bestellung

Die Art und Weise, wie ein Direktor bestellt werden kann, ergibt sich aus dem Gesetz und der Gesellschaftssatzung. Die ersten Direktoren werden bei Gründung der Gesellschaft durch die Gesellschafter in dem dafür vorgeschriebenen Formular (NC1) benannt, welches die Direktoren dann auch als Zeichen ihres Einverständnisses zu unterzeich­nen haben. Nach der Gründung kann ein Direktor entweder durch die Gesell­schafter oder das BoD ernannt werden.  (Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 22). Wird ein Direktor vom BoD ernannt, so muss dies auf der nächsten Jahreshauptversammlung bestätigt werden, ansonsten verliert er sein Amt. Für je­den Direktor sollte ein Bestellungsvertrag aufgesetzt werden, der den Beginn der Direkto­rentätigkeit, die konkreten Aufgaben und die Vergütung regelt (vgl. Anhang 2).

b. Abberufung

Anders als die Ernennung von Direktoren kann die Abberufung nur durch einen formalen Ge­sell­schafterbeschluss erfolgen. Nach Section 646 CO erfolgt die Abberu­fung durch einen einfa­chen Gesellschafterbeschluss. Die Gesellschaft muss das Handelsregister (Companies Registry) sodann über die Abberufung des Gesellschafters informieren (Formular D2A). Die Möglichkeit, Direktoren abzuberufen, kann nicht durch einen Vertrag oder eine Gesell­schaftssatzung ausgeschlossen werden.

Um sicher zu stellen, dass ein Direktor nicht gegen den Willen der Mehrheit der Aktio­näre im Amt bleibt, dürfen Aktien nur mit gleichen Stimmanteilen ausgestattet werden (sodass alle Aktionäre dieselbe Anzahl von Stimmen pro Aktie haben). Die Aktionäre müssen mindes­tens 21 Tage vor der Abstimmung darüber, ob ein Direktor abberufen werden soll oder nicht, informiert werden. Vor der Abstimmung steht dem betroffenen Direktor im Rah­men der Gesellschafterversammlung das Recht zu, sich zur Sache zu äußern. Hiervon unberührt bleiben Lohn- und Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft.

c. Rücktritt

Ein Direktor kann jederzeit und mit soforti­ger Wirkung von seinem Amt zurücktreten (Sec­tion 464 CO). Die Gesellschaft muss dann sofort das Handelsregister über den Rücktritt informie­ren (For­mular D2A). Darüber hinaus kann der Director innerhalb von 14 Tagen das Handelsre­gister selbst in Kenntnis setzen (Formular D4). Der Rücktritt kann – je nach den Ver­einbarungen des Einzelfalls – unter Umständen gegen den Bestellungsvertrag verstoßen, wel­ches in manchen Fällen dazu führen kann, dass der Direktor sich gegenüber der Gesell­schaft schadensersatzpflichtig macht.

Nach Glossop vs. Glossop (1907) ist ein Rücktritt sofort wirksam und nicht widerrufbar. Nach Latchford Premier Cinema Ltd. vs. Ennion (1931) kann der Rücktritt des Direktors auch mündlich gegenüber der  Gesellschaft erfolgen.

Nach Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 22 kann die Amtszeit eines Direktors auch durch Zeitablauf en­den. Nach dieser Regelung endet die Amtszeit des jeweils dienstältesten Direktors zur Jahres­haupt­versammlung automatisch. Die auf diese Weise ausscheidenden Direktoren kön­nen aber wiedergewählt werden.

d. Untauglichkeit

Wann ein Direktor als untauglich zur Ausführung seines Amtes anzusehen ist, ergibt sich aus der Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance Chapter 32, und der Gesellschaftssatzung.

Cap 32 Sections 168C ff nennt einige Bespiele:

(1) Geisteskrankheit

(2) Persönliche Insolvenz des Direktors (vgl. Section 480 CO)

(3) Strafbares Verhalten im Zusammenhang mit der Gründung, Liquidation oder dem Ma­nagement einer Gesellschaft

(4) Wiederholter Gesetzesverstoß

(5) Strafbares Verhalten zu Lasten der Gesellschaft oder deren Gläubigern (z.B. Betrug, Un­treue) Cap 32 Sections 168G

(6) Verhalten zum Nachteil der Gesellschaft im Rahmen eines Insolvenzverfahrens

(7) Zum Schutz der Allgemeinheit auf Veranlassung des Finanzminister.

Das Gericht kann auf Antrag die Untauglichkeit des Direktors für bis zu 15 Jahre anord­nen (Cap 32 Section 168C – 168T). Verstößt ein Direktor gegen diese Anordnung, so hat er sich ge­mäß  Cap 32 Section 168M – 168N zu verantworten. Diese Pflicht trifft nicht nur den Direktor selbst, sondern auch die Gesellschaft und deren Management. Nach Cap 32 Section 168O kann die Missachtung der Untauglichkeitserklärung zu Schadensersatzpflichten führen.

e. Reserve Direktor/ Vertretung

Direktoren können ihre Aufgaben teilweise oder ganz auf Dritte übertragen. Diese dritte Per­son ist dann Stellvertreter des Direktors und der Direktor ist nach Section 478 CO für sei­nen Vertreter verantwortlich bzw. muss sich dessen Verhalten zurechnen lassen.

Hat die Gesellschaft nur einen Anteilseigner und ist dieser gleichzeitig der einzige Direktor der Gesellschaft, kann die Gesellschaft eine Person zum Reserve Direktor benen­nen (nur natür­liche Personen sind hierbei erlaubt). Sollte der einzige Gesellschafter und Direktor versterben, so wird der Reserve Direktor automatisch zum Direktor der Gesellschaft, Section 454 f CO. Der Reserve Direktor muss mindestens 18 Jahre alt sein.

f. Managing Director

Eine Hong Kong Gesellschaft muss mindestens über einen Direktor und einen Gesellschaf­ter verfügen. Um allerdings bei mehreren Direktoren die Geschäfte und die Ver­tei­lung besser zu strukturieren, können die Direktoren einen Direktor zum „Managing Direc­tor“ ernennen (Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 5). Diesem können die Direktoren bestimmte Aufgaben übertragen, z.B. die Vertretung der Gesellschaft bei Verhandlungen. Wich­tig ist aber, dass alleine die Stellung als Managing Director nicht ausreicht, um be­stimmte Aufgaben durchführen zu dürfen. Es kommt immer darauf an, ob eine Auf­gabe for­mal auf den Managing Director übertragen wurde. Wurde die besondere Aufgabe nicht auf ihn übertra­gen, so hat er keine über die üblichen Rechte und Pflichten eines jeden Direktors hinausgehen­den Handlungsbefugnisse. Im Gegensatz zu den anderen Direktoren muss ein Ma­naging Direc­tor nicht jedes Jahr von der Hauptversammlung bestätigt werden. Er bleibt auch ohne Bestäti­gung im Amt.

Welche Aufgaben der Managing Director auszuführen hat, bestimmt sich entweder aus der Ge­sellschaftssatzung, aus dem Bestellungsvertrag des Managing Directors oder aber die Aufga­ben werden einzeln vom BoD auf den Managing Director übertragen. In die­sem Falle steht dem BoD auch das Recht zu, die übertragenen Aufgaben wieder zurück auf das BoD als Gremium zu übertragen.

Verstößt der Managing Director gegen seine Pflichten oder übertritt er seine Befugnisse, so ist die Gesellschaft im Außenverhältnis gebunden, wenn der Dritte gutgläubig ist. Im In­nen­verhältnis zwischen Gesellschaft und Managing Director entstehen dann allerdings Re­gressansprüche der Gesellschaft gegen den Managing Director.

Der Managing Director kann von den Gesellschaftern durch Erklärung abberufen werden, al­ler­dings entstehen dann eventuell Schadensersatzforderungen gegen die Gesellschaft.

5. Rücktritt oder Tod aller Direktoren

Sollten alle Direktoren versterben und kein Reserve Direktor berufen sein (im Falle einer Ein­personengesellschaft), so muss mindestens ein neuer Direktor berufen werden Sollten alle Direktoren gleichzeitig zurücktre­ten, so gilt eine Zweimonatsfrist, innerhalb derer ein neuer Direktor zu bestellen ist (Section 455 CO).

Ohne Direktoren ist die Gesellschaft praktisch handlungsunfähig, solange nicht einem ande­ren Angestellten von den Direktoren Vollmacht erteilt wurde. Die Gesellschaft kann nicht von den Gesellschaftern vertreten werden, solange diese nicht per Vollmacht oder Ar­beitsvertrag hierzu berechtigt wurden. Aus diesem Grund ist es ratsam, dass ge­rade Gesell­schaften mit einem kleinen BoD (1 bis 3 Personen) Maßnahmen für den Fall ergrei­fen, dass sämtliche Direktoren, aus welchem Grund auch immer, ausfallen. Dies kann z.B. durch die Erteilung einer Vollmacht erfolgen oder durch die Benennung eines Reserve Direktors.

6. Rechtsfolgen des Rücktritts bzw. der Abberufung

Wird ein Direktor abberufen, so kann dies eine Verletzung seines Bestellungsvertrages bedeu­ten, wenn dieser für eine bestimmte Zeit abgeschlossen wurde. In diesem Fall ste­hen dem Direktor u.U. Abfindungsansprüche zu. Diese berechnen sich aus der Höhe der Ver­gütung, die er verliert, weil sein Vertrag vorzeitig beendet wurde. In Healy vs. Fran­caise Ru­bastic SA (1917) stellte das Gericht fest, dass dem Direktor ein Abfindungsan­spruch zu­steht, obwohl der Grund für die Abberufung auf Seiten des Direktors lag.

Zahlungen der Gesellschaft an einen ausgeschiedenen Direktor für geleistete Arbeit oder Zah­lungen, weil die Gesellschaft mit der Abberufung gegen den Direktorenvertrag verstieß, be­dürfen keiner Bestätigung durch eine Gesellschafterversammlung.

Allerdings ist eine solche Zustimmung nötig, wenn es sich um Pensions­zahlungen für den Direktor handelt (Section 518 and 521 CO). Des Weiteren ist eine Zu­stim­mung der Hauptversammlung auch nötig, wenn die Zahlung in Form von Aktien oder durch eine Übertragung von anderem Gesellschaftseigentum erfolgt. Mit der neuen CO sind die Anforderungen allerdings erhöht und vorher bestehende Gesetzeslücken geschlossen worden.

In Hinblick auf Pensionszahlungen ist zu beachten, dass diese nur zulässig sind, wenn sie im Interesse der Gesellschaft erfolgen und solche Zahlungen durch die Unternehmens­ziele bzw. die Satzung der Gesellschaft abgedeckt sind.

7. Company Secretary

a. Überblick

Nach Section 474 CO muss jede Hong Konger Gesellschaft über einen Company Secre­tary ver­fügen. Der Company Secretary ist ein gesetzliches Organ der Gesellschaft. Company Secre­tary kann jede natürliche Person sein, vorausgesetzt die Person ist ein Hong Kong Perma­nent Resident, oder eine juristische Person, vorausgesetzt es handelt sich um eine lo­kale Hong Kong Gesell­schaft (Section 474 (2) CO). Solange die Gesellschaft über mehr als ei­nen Direk­tor verfügt, kann auch ein Direktor das Amt des Company Secretary der Gesell­schaft übernehmen. Der Com­pany Secretary ist die Hauptverwaltungsperson der Gesell­schaft und für die Einhal­tung al­ler gesetzlichen Meldepflichten der Gesellschaft zustän­dig. Da weder die Gesellschaf­ter noch die Direktoren eine Hong Konger Adresse benöti­gen, dient der Com­pany Secretary auch als Hauptansprechpartner für alle Hong Kon­ger Behörden.

b. Rechte, Pflichten und Aufgaben

Da der Company Secretary für alle administrativen Aufgaben der Gesellschaft zuständig ist, muss er bei allen Versammlungen der Direktoren und Gesellschafter anwesend sein und Proto­koll führen. Außerdem ist er berechtigt, bestimmte Dokumente zu unterzeichnen und zu autorisieren. Sollten Änderungen des Kapitals der Gesellschaft vorgenommen oder Ak­tien übertragen werden, so ist hierfür ebenfalls der Company Secre­tary zuständig.

c. Bestellung und Abberufung

Nach Cap 622H Companies (Model Articles) Notice, Schedule 2, Section 33 wird der Company Secretary von den Direktoren der Ge­sell­schaft bestellt. Dies muss dem Handelsregister mit dem D2A Formular angezeigt wer­den.

Da die Stellung des Company Secretary ein Organ der Gesellschaft ist, vergleichbar mit der Di­rektorenstellung, kann der Company Secretary nach den gleichen Regeln wie Direkto­ren abberufen werden. Die Abberufung erfolgt dann durch einfachen Direktoren-Be­schluss (Section 477 CO). Für den Fall, dass der Company Secretary abberufen wird bzw. zurücktritt und nicht unmit­telbar ein neuer Company Secretary bestellt wird, kann das Amt nach Section 477 (3) CO von jedem anderen leitenden Angestellten der Gesellschaft vertretungs­weise ausgeführt werden, wenn dieser hierzu von den Direktoren ermächtigt wurde.

[1] Royal British Bank vs. Turquand (1856)

Wir hoffen, dass wir Ihnen mit den vorliegenden Informationen behilflich sein konnten.
Sollten Sie weitere Fragen haben, wenden Sie sich bitte an:

 

Annex 1