Newsletter Nr

Newsletter Nr. 81 (DE)

 

 

 

 

Einkommensteuerpflicht für in Hongkong angestellte Arbeitnehmer bei Erbringung der Arbeitsleistung außerhalb Hongkongs

 

 

 

September 2013

 

 

 

 

 

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten In-formationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche ge-gen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nut-zung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvoll-ständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einleitung

 

In Hongkong wird die Einkommensteuer als Gehaltssteuer (“Salaries Tax”) bezeich-net. Die Gehaltssteuer ist im Hongkonger Steuergesetz, der “Inland Revenue Ordinance” (IRO), geregelt. Natürliche Per-sonen werden nach ihrem jährlichen Ar-beitseinkommen veranlagt.

 

Einkünfte, die nicht aus einem Arbeitsver-hältnis entstehen, wie Dividenden und Ve-räußerungsgewinne, welche sich aus dem Verkauf von Anteilen ergeben, unterfallen nicht der Besteuerung Hongkongs.

 

Das Einkommen eines Selbstständigen un-terliegt hingegen der Gewinnsteuer (“Profit Tax”).

 

Das Steuerjahr in Hongkong verläuft vom 1. April bis zum 31. März.

  1. Allgemeines

 

  1. Territorialprinzip

 

Bezüglich der Gehaltssteuer gilt das Territo-rialprinzip mit der Folge, dass sie nur dann erhoben wird, wenn das Einkommen aus einer Tätigkeit in Hongkong herrührt oder von einer solchen abgeleitet werden kann (Section 8(1)):

 

“Salaries tax shall, subject to the provisions of this Ordinance, be charged for each year of assessment on every person in respect of his income arising in or de-rived from Hong Kong from the following sources-

 

any office or employment of profit; and

 

any pension.”


 

Unter den Begriff des Einkommens fallen nach Hongkonger Recht Löhne, Gehälter, Boni und Zuteilungen. Zahlungen des Ar-beitgebers in Pensionsfonds gehören dann zum Einkommen, wenn es sich um freiwilli-ge Leistungen des Arbeitgebers handelt, die nicht Teil der Zahlungen in den Mandatory Provident Fund (MPF) bilden. Leistungen aus einem Pensionsfonds können nur dann dem Einkommen zugeordnet werden, wenn es sich um Hongkonger Pensionsfonds han-delt sodass ausländische Fonds nicht erfasst werden. Abfindungszahlungen bei Entlas-sung werden dagegen nicht vom Einkom-mensbegriff erfasst.

 

  1. Steuersätze in Hongkong

 

Nach Hongkonger Recht gibt es zwei Er-mittlungsmethoden für die Salaries Tax, wobei jeder Steuerschuldner das Recht hat, die für ihn günstigere Methode zu wählen:

 

Durchschnittlicher Steuersatz i.H.v. 15% des zu versteuernden Einkom-mens (nach allen Abzügen und Freibe-trägen) oder

 

eine progressive Rate des zu versteu-ernden Einkommens, die nach allen Abzügen und Freibeträgen erhoben wird. Der progressive Steuersatz be-trägt:

 

HKD 0 bis HKD 40.000

2%

 

 

HKD 40.000 bis HKD

7%

80.000

 

 

 

HKD 80.000 bis HKD

12%

120.000

 

 

 

Mehr als HKD 120.000

17%

 

 

(HKD 40.000 entsprechen ca. EUR 3.900.)

 

 

 

Gehaltssteuer bei im Ausland erbrachter Arbeit

 

  1. Grundsätzliche Betrachtungsweise der Hongkonger Steuerbehörden (Inland Revenue Department („IRD))

 

Bei der Entscheidung der Steuerbehörden, ob es sich um ein Hongkonger Arbeitsver-hältnis (source of employment) handelt, sind für das IRD generell drei Faktoren von Relevanz:

 

Ort der Verhandlung, des Abschlusses und Vollzuges des Arbeitsvertrags;

(Wohn-)Sitz des Arbeitgebers; und

 

Auszahlungsort des Arbeitsentgelts.”

 

Danach wird grundsätzlich ein Hongkonger Anstellungsverhältnis angenommen, wenn alle drei Faktoren vorliegen, mit der Konse-quenz, dass Einkommenssteuer in Hong-kong anfällt.

 

Es ist hierbei aber darauf hinzuweisen, dass die Hongkonger Steuerbehörden jeden Ein-zelfall sehr genau prüfen und im Falle eines Widerspruchs gegen das, von der Steuerbe-hörde kalkulierte, zu versteuernde Einkom-men, eine umfangreiche Dokumentation verlangen.

 

Dennoch nimmt das Hongkonger Finanz-amt so gut wie immer ein Hongkonger Ar-beitsverhältnis an, wenn der Arbeitgeber seinen Sitz in Hongkong hat. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag außerhalb Hongkongs verhandelt und auch unter-zeichnet wurde.

 

In dem Fall eines Arbeitnehmers aus den USA, bei dem alle vertraglichen Details in den USA verhandelt und der Vertrag auch dort abgeschlossen wurde, hat das Board of Review folgende Ausführungen gemacht:

 

„He (the employee) was not employed by any com-pany in the United States and he was not subject to any master and servant relation with any United States company. His master and servant relation


 

was clearly with the company in Hong Kong with whom he entered into an employment contract. In the circumstances of this case the fact that he was physi-cally in the United States when he received the em-ployment contract is not material.1

 

  1. Erbringung von Arbeit außerhalb von Hongkong

 

Gemäß Section 8(1A)(b) der IRO wird der Lohn für Arbeitsleistungen, die außerhalb Hongkongs erbracht wurden, von der Ge-haltssteuer ausgenommen, soweit folgende Bedingungen erfüllt sind:

 

Der Arbeitnehmer ist weder Beam-ter in Hongkong, noch Teil der Be-satzung eines Schiffes oder eines Luftfahrzeuges;

 

Der Arbeitnehmer erbringt alle mit diesem Arbeitsverhältnis in Verbin-dung stehenden Leistungen außer-halb Hongkongs;

 

Das relevante Einkommen unterlag in einem anderen Staat bereits der Einkommensteuer und dem Hong-konger IRD kann ausreichend nach-gewiesen werden, dass diese tatsäch-lich bezahlt wurde.

  1. Absatzmöglichkeiten

 

Aufgrund des sehr niedrigen Steuersatzes in Hongkong ist der Abzug von Aufwendun-gen nur in Grenzen möglich.

 

Es gibt nur drei Arten von Abzügen, die bei dem zu versteuernden Einkommen in Be-tracht kommen können.

 

Outgoings and Expenses;

Concessionary deductions, and

 

Allowances (ausgenommen sind Steu-erzahler, die den Standardsteuersatz bezahlen).

 

1 Case No. D8/92, 7 IRBRD 107

Die folgenden Aufwendungen sind ab dem Veranlagungszeitraum 2013/14 vom zu ver-steuernden Einkommen absetzbar:

 

Karitative Beiträge bis zu einer Höhe von 35% des steuerpflichtigen Ein-kommens.

 

Ein Beitrag zur Wohnbetreuung für Eltern oder Großeltern bis zu einer Höhe von HKD 76.000 (ca. EUR 7.400) pro Jahr.

 

Darlehenstilgungen für ein Eigenheim, bis zu HKD 100.000 (ca. EUR 9.700) pro Jahr für maximal 15 Jahre.

 

Pensionsbeiträge bis zu HKD 15.000 (ca. EUR 1.500) pro Jahr.

 

Abschreibungen für Abnutzung (be-züglich Wirtschaftsgütern, die zur Er-zielung des Einkommens eingesetzt werden).

 

Ein persönlicher Freibetrag von ca. HKD 120.000 (ca. EUR 11.600) für Ledige bzw. HKD 240.000 (ca. EUR 23.200) für Verheiratete.

 

Ein Kinderfreibetrag von HKD 70.000 (ca. EUR 6.800) für jedes Kind bzw. im Jahr der Geburt zusätzliche HKD 70.000.

 

Ein Freibetrag für Alleinerziehende von HKD 120.000 (ca. EUR 11.600).

 

Für abhängige, d.h. in der Wohnung des Steuerpflichtigen lebende Eltern, Großeltern (über 60 Jahre) ein Betrag von HKD 36.000 (ca. EUR 3.500). Für Eltern und Großeltern im Alter von 55-59 Jahren beträgt der Freibe-trag lediglich HKD 19.000 (ca. EUR 1.800), für Geschwister HKD 33.000 (ca. EUR 3.200).

 

Für abhängige behinderte Personen ein Betrag von HKD 66.000 (ca. EUR 6.400).

 

Ein Betrag von HKD 80.000 (ca. EUR 7.700) für Fortbildungskurse des Arbeitnehmers.

 

 

 

  1. „Housing Benefits“
  2. Einführung

 

Wohnungszuschüsse, oder auch sogenannte Housing Benefits, sind nicht abzugsfähig und müssen daher bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens berücksich-tigt werden.

 

Dies trifft auch (teilweise) für den Fall zu, dass die anstellende Firma die Miete für die Wohnung in Hongkong bezahlt und diese dem Arbeitnehmer für die Dauer seiner Be-schäftigung in Hongkong „kostenlos“ zur Verfügung stellt.

 

Gemäß Section 9(1)(b) und (c) der IRO wird in solchen Fällen der sogenannte „Ren-tal Value“ dem zu versteuernden Einkom-men des Arbeitnehmers hinzugerechnet.

 

“(1) Income from any office or employment includes-(a)[…]

 

the rental value of any place of residence provided rent-free by the employer or an as-sociated corporation;

 

where a place of residence is provided by an employer or an associated corporation at a rent less than the rental value, the excess of the rental value over such rent;[…]”

 

Dabei wird unterschieden, ob die Bereitstel-lung zu 100% erfolgt, oder zu einem gerin-geren Entgelt als den tatsächlichen Miet-preis.

 

  1. Bereitstellung zu 100%

 

Sofern der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Wohnung bezahlt und kostenlos zur – Verfügung stellt (der Normalfall), ist nicht die tatsächlich bezahlte Miete dem Einkom-men hinzuzurechnen, sondern das zu ver-steuernde Einkommen erhöht sich je nach Unterkunft pauschal um

 

10%, wenn es sich um eine Wohnung oder ein Serviced Apartment handelt;

 

8 %, wenn es sich um zwei Räume in einem Hotel, Hostel oder Boarding House handelt; und um

 

4 %, wenn es sich um einen Raum in einem Hotel, Hostel oder Boarding House handelt.

 

Vermietung unter dem normalen Mietpreis

 

Mietet der Arbeitgeber eine Wohnung zum Marktpreis und vermietet er diese zu einem vergünstigten Entgelt an seinen Arbeitneh-mer, wird das zu versteuernde Einkommen vom Arbeitnehmer um die Differenz der Mietpreise erhöht.

 

 

 

Newsletter Nr. 81          (EN)

 

 

 

Income Tax Liability for Hong Kong Em-ployees Who Render Services Outside Hong Kong

 

 

September 2013

 

 

  

Although Lorenz & Partners always pays great attention on updating information provided in news-letters and brochures we cannot take responsibility for the completeness, correctness or quality of the information provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a per-sonal consultation with a qualified lawyer. Liability claims regarding damage caused by the use or dis-use of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.

 

 

  1. Introduction

In Hong Kong, personal income tax is known as “Salaries Tax” and is governed by the Inland Revenue Ordinance (IRO). Sala-ries Tax is only levied on the annual income of an individual deriving from their employ-ment.

 

Income not generated through employ-ment, such as accrued dividends or profits realised through the sale of shares, is not subject to taxation in Hong Kong.

 

Any employee’s income is subject to Sala-ries Tax, whereas income of a self-employed person is subject to “Profits Tax”.

  1. General Information

 

  1. Territoriality Principle

 

Salaries Tax only applies to income arising from or generated through employment in Hong Kong. This is known as the Territori-ality Principle.

 

(Section 8(1) IRO):

 

(1) Salaries tax shall, subject to the provisions of this Ordinance, be charged for each year of assess-ment on every person in respect of his income arising in or derived from Hong Kong from the following sources-

 

any office or employment of profit; and

 

any pension.

 

The definition of income in this context in-cludes remuneration, salary, allowances, bo-nuses and amounts representing the em-ployer’s voluntary contributions into pen-

 

sion funds, therefore excluding employer’s mandatory contributions in accordance with the Mandatory Provident Fund Scheme (MPF). Achievements from pension funds which are not established under the juris-diction of Hong Kong, as well as severance payments and long service payments on termination of employment are also ex-cluded.

 

  1. Taxation rates in Hong Kong

 

There are two different methods of comput-ing Salaries Tax. It is the tax payer’s right to opt for the alternative which leads to a lower tax burden:

 

a flat tax rate of 15 % on the assessable income after all deductions; or

 

a progressive tax rate levied on the as-sessable income after the deductions of expenses and allowances.

 

The progressive rates for the assessment years 2013/14 are as follows:

 

HK$ 0 to HK$40,000

2%

 

 

HK$40,000 to HK$80,000

7%

 

 

HK$80,000 to HK$120,000

12%

 

 

HK$120,000 and more

17%

 

 

III. Salaries tax for services rendered offshore

 

General view of Hong Kong’s Inland Revenue Department (“IRD”)

 

When determining whether Hong Kong is the “source” of a person’s employment for Salaries Tax purposes, the IRD takes the following three factors into consideration:

 

 

where the contract of employment was negoti-ated and entered into, and is enforceable; and

 

the place of residence of the employer; and

 

the place of payment of the employee’s remu-neration.

 

If all three conditions are fulfilled, the IRD will assume Hong Kong is the source of employment, thus subjecting all income arising out of such employment to taxation in Hong Kong.

 

The Hong Kong tax authorities will exam-ine each individual case carefully. In case a taxpayer objects to the assessed tax, it is likely that the IRD will demand substantial documentation supporting the view of the taxpayer.

 

The IRD will normally determine a Hong Kong employment if the employer is a Hong Kong resident, even though the con-tract of employment might have been nego-tiated and signed in another country.

 

The Board of Review, as the independent appellate body of the IRD, issued the fol-lowing opinion in the case of an employee from the US, employed by a Hong Kong company, whose employment contract was negotiated, signed and finalised in the United States:

 

“He (the employee) was not employed by any com-pany in the United States and he was not subject to any master and servant relation with any United States company. His master and servant relation was clearly with the company in Hong Kong with whom he entered into an employment contract. In the circumstances of this case the fact that he was physically in the United States when he received the employment contract is not material.1

 

 

1 Case No. D8/92, 7 IRBRD 107

 

 

Services rendered offshore

 

Hong Kong’s tax law provides clear regula-tions on taxation of income derived from services rendered outside Hong Kong:

 

(Section 8(1A) (b) IRO):

 

(1A) For the purposes of this Part, income arising in or derived from Hong Kong from any employment:

 

(a)…

 

excludes income derived from services rendered by a person who-

 

is not employed by the Government or as master or member of the crew of a ship or as commander or member of the crew of an aircraft; and

 

renders outside Hong Kong all the ser-vices in connection with his employment; and

 

excludes income derived by a person from services rendered by him in any territory outside Hong Kong where-

 

by the laws of the territory where the ser-vices are rendered, the income is chargeable to tax of substantially the same nature as salaries tax under this Ordinance; and

 

the Commissioner is satisfied that that person has, by deduction or otherwise, paid tax of that nature in that territory in re-spect of the income

 

Consequently, remuneration paid in Hong Kong deriving from services rendered out-side Hong Kong is exempted from Salaries Tax, however, only if the salary has actually been taxed in a foreign jurisdiction.

III. Deductions and allow-ances

 

Hong Kong’s general tax rate is one of the lowest in the world. Therefore, tax deduc-tions are only available to a limited extent. There are three types of tax deductions available in total:

 

Outgoings and Expenses;

 

Concessionary deductions, and Allowances (not applicable for taxpayers paying the flat tax rate).

 

Deductible expenses in the assessment period 2013/14 (as proposed by the Fi-nancial Secretary in the 2013-2014 Budget and remain subject to legislative implementation):

 

charitable donations up to 35% of the personal income;

 

residential care expenses for parents and grandparents up to HKD 76,000 p.a.(the parents/ grandparents must be aged 60 or above);

 

home loan interest up to HKD 100,000 p.a. limited to a maximum of 15 years;

 

mandatory contributions to recognized retirement schemes up to HKD 15,000 p.a.;

 

depreciation on factories and machines, which are necessary for earning per-sonal income;

 

personal allowance in the amount of HKD 120,000 (singles) and

 

HKD 240,000 (married persons);

 

child allowance in the amount of HKD 70,000 for each child;

 

single parent allowance HKD 120,000;

 

dependant parent, dependant grandpar-ent, dependant brothers and sisters al-lowance HKD 33,000 each person;

         disabled           dependant        allowance

 

HKD 66,000;

 

Expenses of self-education HKD 80,000.

  1. “Housing Benefits”

 

  1. Introduction

 

Housing Benefits are not deductible from tax which is a factor that has to be consid-ered when calculating an individual’s taxable income.

 

Further, if the employer pays the rent for an apartment in Hong Kong and provides it to his employee rent-free during the term of

 

 

their employment, the rental value will be included in the employee’s taxable income:

 

According to Section 9(1)(b)(c) IRO, the rental value is part of the employee’s taxable income:

 

Income from any office or employment includes-

 

the rental value of any place of residence provided rent-free by the employer or an as-sociated corporation;

 

where a place of residence is provided by an employer or an associated corporation at a rent less than the rental value, the excess of the rental value over such rent;…

 

The law makes a distinction between cases in which the employee’s residence is pro-vided by the employer 100 % rent-free, as opposed to cases in which it is provided for less than the normal rental value.

 

  1. 100% rent-free

 

In cases where the residence is provided 100% rent-free, the rental value to be added to the taxable income will depend on the type of accommodation provided.

 

Type of accommoda-

Surplus in %

tion

(of total net in-

 

come)

Flat or serviced apart-

10%

ment

 

Two rooms in a hotel,

8%

hostel or boarding house

 

One room in a hotel,

4%

hostel or boarding house

 

 

Please note: If the residence provided is shared by more than one employee, the sur-plus rates for a hotel, hostel or boarding house apply.

 

 

 

Provision for less than the normal rental value

 

In cases where the employer provides resi-dence to the employee for rent less than the normal rent, the difference between the

 

 

normal rent and the rent actually paid by the employee is added to the employee’s taxable income (Section 9 (1)(c) IRO).

 

 

 

 

We hope that the information provided in this brochure was helpful for you. If you have any further questions please do not hesitate to contact us.

 

Lorenz & Partners (Hong Kong) Limited

 

Unit 1003, 10th Floor, Kinwick Centre 32 Hollywood Road, Hong Kong, SAR Tel: +852 252 814 33

 

E-Mail: hongkong@lorenz-partners.com

 

 

 

Newsletter Nr. 90          (DE)

 

 

 

 

Rechtliche Rahmenbedingungen für die Be-schäftigung von ausländischen Haushaltshilfen

 

(Foreign Domestic Helpers)

 

in Hongkong

 

 

 

Juli 2013

 

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten Infor-mationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktu-alität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnut-zung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einleitung

In Hongkong leben und arbeiten ca. 300.000 ausländische Haushaltshilfen (Foreign Do-mestic Helpers FDH“), die großenteils aus ärmeren asiatischen Ländern, wie z.B. den Philippinen oder Indonesien stammen. Dementsprechend wichtig ist auch die recht-liche Regelung ihrer Arbeitsbedingungen. FDH’s sind vornehmlich für den Haushalt der Familie zuständig, bei der sie angestellt sind. Zu ihren Aufgaben gehören dabei die Versorgung der Kinder, Kochen, Reini-gungsaufgaben etc. Im Gegensatz zu Deutschland kommen die FDH nicht von auswärts und arbeiten stundenweise, son-dern wohnen meist in einem kleinen Zim-mer in der Wohnung der Familie.

 

Am 25. März 2013 hat das höchste Hong-konger Gericht, der Court of Final Appeal (CFA), nach einem zweijährigen Prozess entschieden, dass ausländische Haushalts-hilfen keine permanente Aufenthaltserlaub-nis (Permanent Hong Kong Citizenship) erhalten können. Mit einer solchen Erlaubnis hätten ausländische Haushaltshilfen, z.B. das Recht zu wählen oder Anspruch auf Sozialleistun-gen gehabt. Die hätte schwerwiegende Fol-gen für das Hongkonger Sozialsystem ge-habt.1

 

Im Zuge des kürzlich gefällten Urteils und der damit einhergehenden hitzigen Diskus-sionen, soll dieser Newsletter eine Art

 

„Guideline“ für Personen darstellen,

 

 

die eine ausländische Haushaltshilfe beschäf-tigen wollen.

 

 

1 Für weitere Ausführungen zur Entscheidung, siehe Newsletter Nr. 158 (EN).

 

Grundsätzliche Voraussetzun-gen zur Einstellung einer aus-ländischen Haushaltshilfe (Fo-reign Domestic Helper, „FDH“)

Der Arbeitgeber muss leistungs- und fi-nanzfähig sein. So muss vom Arbeitsge-ber für jede Haushaltshilfe ein Haus-haltseinkommen von nicht weniger als 15.000 HKD (ca. 1.490 Euro) im Monat, für die gesamte Vertragslaufzeit nachge-wiesen werden.

 

Die Haushaltshilfe und der Arbeitgeber müssen einen Arbeitsvertrag (Standard Employment Contract) abschließen, der grundsätzlich der Schriftform bedarf (siehe Anhang). Der Arbeitsvertrag muss vierfach ausgefertigt werden, so dass ei-ne Ausfertigung an den Arbeitgeber geht und eine weitere an den Arbeitnehmer (in diesem Falle an die Haushaltshilfe). Die weiteren Ausfertigungen werden dem jeweiligen Konsulat in Hongkong sowie dem Immigration Department zu-gestellt.

 

Die Haushaltshilfe darf für den Arbeitge-ber nur die vertraglich festgelegten Ar-beiten, vor allem die Führung des Haus-halts, durchführen.

 

Die Haushaltshilfe darf keine anderen Tätigkeiten außerhalb ihres Vertrages aufnehmen, d.h. sie darf grundsätzlich nicht für einen zweiten Arbeitgeber tätig werden. Im Regefall darf sie nur haus-haltsbezogene Tätigkeiten ausführen, ausgeschlossen sind damit alle Tätig-keiten, die nicht im Zusammenhang mit dem Haushalt oder der Wohnung des Arbeitgebers stehen, wie z.B. Chauf-feurdienste, unabhängig davon ob das Fahrzeug dem Arbeitgeber gehört oder nicht. Zulässige Arbeiten sind z.B.: Ko-chen, Personen- und Kinderbetreuung, Babysitting und Haushaltsarbeiten. In Ausnahmefällen kann der Haushaltshilfe jedoch auf Antrag eine Erlaubnis / Son-dergenehmigung zum Fahren von Fahr-zeugen erteilt werden. Eine solche Ge-nehmigung wird vom Direktor der Ein-wanderungsbehörde erteilt. Die Erlaub-nis beinhaltet dabei lediglich das zweck-gebundene Führen von Fahrzeugen hin-sichtlich der Tätigkeiten, die die Haus-haltshilfe ausführen darf.

 

Der Arbeitgeber hat der Haushaltshilfe ein Gehalt (Lohn) zu zahlen. Die Ge-haltsgrenze des zu zahlenden Mindest-gehalts wird von der zuständigen Abtei-lung der Hongkonger Regierung fest-gelegt. Seit 20. September 2012 liegt das Mindestgehalt bei 3.920 HKD pro Mo-nat, dies entspricht ca. 390 Euro. Wird der Haushaltshilfe keine Kost oder Ver-pflegung zur Verfügung gestellt, muss ein Betrag für Verpflegung von nicht weniger als 875 HKD (87 Euro) mo-natlich hinzugezahlt werden.

 

Die Haushaltshilfe muss grundsätzlich an der vertraglich festgelegten Anschrift ar-beiten und wohnen.

 

Des Weiteren hat der Arbeitgeber der Haushaltshilfe eine angemessene und kostenlose Wohnmöglichkeit (meistens ein Raum in der Wohnung des Arbeit-nehmers) zur Verfügung zu stellen und dabei eine ausreichende Privatsphäre zu gewährleisten. Dies beinhaltet unter an-derem, dass mindestens ein Ruhetag in der Woche gewährt werden muss; stan-dardmäßig ist dies der Sonntag. Sollte dies nicht möglich sein, muss der Haus-haltshilfe, ein anderer Tag in der betref-fenden Woche als Ruhetag gewährt wer-den.

 

 

Der Arbeitgeber muss in Hongkong wohnhaft sein und darf dabei in Bezug auf die Anstellung einer Haushaltshilfe noch nicht negativ aufgefallen sein.

 

Die ausländische Haushaltshilfe muss im Besitz eines gültigen Visums zur Einreise und zum Aufenthalt in Hongkong sein. Im Falle, dass ein Visum erst noch bean-tragt werden muss, ist zu beachten, dass für die Ausstellung eines Visums eine Gebühr von 160 HKD (15 Euro) erho-ben wird. Erst nach Ausstellung des Vi-sums darf die Haushaltshilfe nach Hong-kong einreisen und ihre Tätigkeit auf-nehmen.

 

Ferner müssen die Haushaltshilfe und der Arbeitgeber bei der Hongkonger Regierung eine Verpflichtungserklärung abgeben, in welcher diese versichern, dass die Haushalshilfe bereits mehr als zwei Jahre Erfahrung in ihrer Tätigkeit vorweisen kann.

 

Jeder Arbeitgeber hatte bisher eine (Fortbildungs-) Gebühr bzw. eine Ab-gabe (die sogenannte „Retraining Levy“) in Höhe von 400 HKD (ca. 35 Euro) pro Monat zu entrichten, welche einem Bildungsfonds zu Zwecken der Aus-und Fortbildung von lokalen Arbeit-nehmern zugute kommen soll. Diese Gebühr wird für gewöhnlich in einer einmaligen Zahlung geleistet. Die Abga-be ist weder abzugs- noch rückerstat-tungsfähig; dies gilt sowohl für den Fall, dass die Haushaltshilfe kein Visum er-hält, als auch aus anderen Gründen Hongkong nicht betritt, ebenso für den Fall der vorzeitigen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.

 

Als Teil kommunalpolitischer Maßnah-men wurde am 16. Juli 2008 von der Hongkonger Regierung angekündigt, dass auf die Abgabe für 2 Jahre verzich-tet wird, wenn das Visum der ausländi-schen Haushaltshilfe nach dem 1. Au-gust 2008 ausgestellt wurde. Dies gilt unabhängig davon, wann der Arbeitsertrag unterzeichnet worden ist. Diese Ankündigung führte zu einer allgemei-nen Verwirrung und Unsicherheit unter den Haushaltshilfen und in der Bevölke-rung. Insbesondere forderten die Ar-beitnehmer eine Erhöhung ihres Min-destlohns, da sie die, eigentlich durch die Abgabe bezweckte Förderung ihres Ausbildungsstandes in Gefahr sahen.

 

Am 30. Juli 2008 billigte das Executive Council in Hongkong die vorüberge-hende Abschaffung der Gebühr für wei-tere Jahre, sodass für ausländische Haus-haltshilfen mit Visa, die im Zeitraum vom 1. August 2008 bis zum 31. Juli 2013 ausgestellt wurden, keine Abgabe gezahlt werden muss.

 

 

 

 

 

Wichtige, zusätzlich zu beach-tende Punkte

Auch ausländische Haushaltshilfen fallen unter den Schutz der in Hongkong gelten-den Beschäftigungsverordnung (vgl. Cap. 57

 

Employment Ordinance, „EO“) und haben da-mit grundsätzlich Anspruch auf Abfindung bei Kündigungen.

 

Welchen sonstigen Schutz genießt eine ausländische Haushaltshilfe?

Unabhängig davon, wie viele Stunden eine Haushaltshilfe arbeitet, hat sie Anspruch auf:

 

Gesetzliche Feiertage (insgesamt gibt es 12 gesetzliche Feiertage2)

Lohnschutz

 

Schutz gegen Ungleichbehandlung

 

 

2 Gesetzliche Feiertage (gem. Section 39 der Employment Ordinance) sind z.B. der „National Day“, der „Establishment Day“, sowie der „Lunar New Years Day“ oder der „Establishment Day“; fällt der “Lunar New Years Day” oder der “Estab-lishment Day” auf einen Sonntag, ist der nachfol-gende Werktag als Feiertag anzurechnen.

 

 

 

 

Weiterer Schutz für unbefristet be-schäftigte Haushaltshilfen

Arbeitet eine Haushaltshilfe in einem unbe-fristeten bzw. fortlaufenden Arbeitsver-hältnis (d.h. vier Wochen oder mehr, wobei die Regeldauer zwei Jahre beträgt), müssen zusätzlich zur Lohnzahlung folgende Punkte zum Schutz des Arbeitnehmers gewährleistet werden:

 

Ruhetage (grundsätzlich jeder Sonn-tag oder an Stelle des Sonntags ein anderer Tag in der Woche)

 

Bezahlter Jahresurlaub3 (max. 14 Ta-ge); dies gilt nur für Arbeitsverträge mit einer Laufzeit von mindestens zwölf Monaten. In den ersten beiden Jahren ist ein bezahlter Urlaub von max. sieben Tagen zu gewähren, ab dem dritten Jahr steigt der Ur-laubsanspruch um einen Tag jähr-lich, bis das Maximum von vierzehn Tagen erreicht wird. Fällt in die Laufzeit des Jahresurlaubs ein ge-setzlicher Feiertag oder ein Ruhetag, muss dieser durch einen anderen Tag ersetzt werden.

 

Krankengeld (ggf. Abschluss einer externen Krankenversicherung) gem. Section 33 der Employment Ordi-nance

 

Mutterschaftsurlaub

 

Abfindungszahlung oder Dienstzu-lage gemäβ Section 31 Employment Ordinance (Voraussetzung einer Ab-findungszahlung ist, dass sich der Arbeitnehmer mindestens 24 Mo-nate in einem dauerhaften Arbeits-verhältnis befindet). Die Berechnung der Abfindung ist – abhängig von der Zahlungsweise- nach folgenden zwei Methoden möglich:

3 Dies gilt für Arbeitsverträge mit einer Laufzeit von mindestens 12 Monaten. Fällt in die Laufzeit des Jahresurlaubs ein gesetzlicher Feiertag oder ein Ruhetag, muss dieser durch einen anderen Tag er-setzt werden.

 

monatlich

(letzter Monatslohn x

 

2/3)4

 

bezahlter

x (anrechenbare) Beschäf-

 

Arbeitnehmer

tigungsjahre

 

 

nach

5

 

Tagessatz oder

Lohnzahlung für 18 Tage

 

teilbezahlter Ar-

x (anrechenbare) Beschäf-

 

beitnehmer

tigungsjahre

 

 

 

Wann und wie sollte der Arbeitgeber bezahlen?

Der Lohn muss grundsätzlich monatlich ausbezahlt werden. Zahlungszeitpunkt ist dabei das Ende eines laufenden Gehaltsmo-nats. In jedem Fall sollte das Gehalt nicht später als 7 Tage nach dem Ende der Ab-rechnungsperiode (d.h. spätestens am sieb-ten Tag des nachfolgenden Monats) gezahlt werden, gemäβ Section 23 Employment Ordinance.

 

Was passiert, wenn der Arbeitgeber mit der Zahlung des Lohnes in Ver-zug gerät?

Zahlt der Arbeitgeber nach Ablauf des Ab-rechnungszeitraums (d.h. innerhalb der ers-ten 7 Tage des nachfolgenden Monats) nicht wie vereinbart den Lohn, hat er den bis da-hin ausstehenden Betrag zu verzinsen.

 

Ferner macht er sich bei Nichtzahlung straf-bar. Bei einer Verurteilung aufgrund dessen, kann eine Geldstrafe von bis zu 350.000 HKD (ca. 35.000 EUR) bzw. eine Freiheits-strafe von bis zu drei Jahren verhängt wer-den.

 

  1. Mögliche Abzüge vom Lohn

Grundsätzlich dürfen keine Abzüge vorge-nommen werden, mit Ausnahme jener die

die Summe darf den Betrag von 22.500 HKD ( ca 2.200 EUR) nicht überschreiten.

 

darf vom Arbeitnehmer aus seinen letzten 30 Ar-beitstagen ausgewählt werden. In beiden Fällen hat der Arbeitnehmer aber auch die Möglichkeit seinen Durchschnittslohn der letzten 12 Monate als Berechungsgrundlage heranzuziehen.


 

von der Employment Ordinance in Section 32 ausdrücklich als zugelassen gelten. Dazu zählen insbesondere:

 

Abzüge für Abwesenheit von der Arbeit. Diese müssen in einem angemessenen Verhältnis zu der tatsächlich abwesend gewesenen Zeit stehen.

 

Abzüge in Fällen der Beschädigung von Eigentum und Besitztümern des Arbeit-gebers. Diese können jedoch nur bis zu einem Höchstbetrag von 300 HKD (ca. 30 EUR) (und unter Berücksichtigung anderer in der Employment Ordinance festgelegter Bedingungen) vorgenom-men werden.

 

Abzüge für die Gewährung von Darle-hen durch den Arbeitgeber oder im Falle der Überzahlung von Gehalt. Diese sind im Umfang auf einen Teil (ca. ein Vier-tel) des Lohns, der monatlich ausgezahlt wird, begrenzt.

 

Dabei zu beachten: In allen anderen Fällen, die nicht in der Employment Ordinance ge-regelt sind, macht sich der Arbeitgeber bei Einbehalt des Lohnes oder Nichtauszahlung strafbar und es kann ihm eine Geldstrafe von bis zu 350.000 HKD (ca. 35.000 EUR) oder eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jah-ren drohen. Jede andere Person, die gegen das Gesetz verstößt und den Lohn einbe-hält, muss mit einer Geldstrafe von bis zu 100.000 HKD (ca. 10.000 EUR) oder einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr rech-nen.

 

Welche Dokumente sind notwendig um einen Helfer einzustellen?

Die Beibringung von Dokumenten und Un-terlagen kann sich, je nach den Umständen des Einzelfalls, unterschiedlich gestalten. Die nachfolgende Übersicht enthält eine Auf-listung der notwendigerweise beizubringen-den Unterlagen:

 

Eine Kopie der „Permanent Identity Card“ des Arbeitgebers. Wenn der Ar-beitgeber keinen dauerhaften Wohnsitz in Hongkong hat, sich aber mit einer unbedingten Aufenthaltserlaubnis oder einer sonstigen Erlaubnis in Hongkong aufhält, muss eine Kopie des Reisepasses (oder eines sonstigen Nachweises) mit den personenbezogenen Daten und dem Stempel des letzten Einreisedatums in Hongkong vorgelegt werden.

 

Zudem muss ein Beweis für die Leis-tungs- und Zahlungsfähigkeit (Haus-haltseinkommen abzüglich der Ausga-ben) des Arbeitgebers beigebracht wer-den. Zu unterscheiden ist hierbei, ob der Arbeitgeber selbst Arbeitnehmer (Ange-stellter) ist oder ob er selbständig bzw. Direktor (Geschäftsführer) einer Gesell-schaft ist. Je nachdem welche berufliche Position er inne hat, muss er folgende Unterlagen beibringen:

 

als Angestellter:


 

eine Bankbestätigung über die Anlagen, Vermögenswerte (z. B. Festgelder, Spar-anlagen etc.) und Darlehen der Gesell-schaft über den Zeitraum der letzten sechs Monate (nicht weniger als 350.000 HKD also ca. 35.000 EUR).

 

Nachweis hinsichtlich der Wohnan-schrift des Arbeitgebers, welche im Ar-beitsvertrag festgelegt ist (Meldebeschei-nigung) oder einen anderen vergleichba-ren Beleg (z.B. Abrechnungsbeleg über Wasser, Gas oder Strom aus den letzten drei Monaten),

 

Wenn sich die vertragliche Anschrift auf eine Wohnanlage des Housing Depart-ments (oder der Hong Kong Housing So-ciety, HKHS) bezieht:

 

 

 

den letzten Steuerbescheid (und gegebe-nenfalls eine Forderungsaufstellung) ausgestellt vom „Inland Revenue Depart-ment (IRD)

 

die letzten drei Kontoauszüge, in denen der Eingang des monatlichen Gehalts deutlich wird

 

Gehaltsabrechnungen (des Arbeitgebers) der letzten drei Monate oder

 

Belege (über die letzten 6 Monate) dafür, dass er als Arbeitgeber ausreichendes Vermögen besitzt (nicht weniger als 350.000 HKD, also ca. 35.000 EUR; z.B. Festgelder, Sparvermögen etc.)

 

als Selbständiger oder Direktor:

 

die letzte Steuererklärung oder den Steu-erbescheid

 

die Gewinnsteuerberechnung oder – schätzung der Firma mit einem Beleg über die Verbindung (Stellung) des Ar-beitgebers zur Firma (z.B. einem Certifi-cate of Business Registration oder der Anteilseignerschaft)

 

Eine Kopie des Mietvertrags mit dem Housing Department bzw. der HKHS, aus der die Anschrift und die persönlichen Daten der (eventu-ell vorhandenen) Familienmitglieder ersichtlich sind.

 

Wenn, die durch Dokumente belegten Nachweise nicht den Namen des Arbeit-gebers beinhalten, müssen zusätzlich Nachweise erbracht werden, welche die Verbindung zwischen Arbeitgeber und Inhaber deutlich machen, wie z. B eine Kopie der Heiratsurkunde, der Ge-burtsurkunde, ein Jahresbericht der Ge-sellschaft etc.

 

Eine Bestätigung oder ein Arbeitszeug-nis, dass die Haushaltshilfe schon min-destens zwei Jahre als Haushaltshilfe ge-arbeitet hat, die Bestätigung muss den Aussteller mit Namen und Anschrift er-kennen lassen.

 

Die reguläre Bearbeitungszeit für einen An-trag dauert ca. vier bis sechs Wochen.

 

  1. Andere Vertragsgestaltungen

Ausländische Haushaltshilfen können nur in einem Full-Time und Live-In (im Haus le-bend) Arbeitsverhältnis beschäftigt werden. Wie in Punkt II.6 bereits erwähnt, muss die Haushaltshilfe in der Wohnung wohnen, in der sie arbeiten soll. Eine Unterbringung in einer separaten Unterkunft, sowie das Arbei-ten in zwei verschiedenen Wohnungen des Arbeitgebers sind nicht erlaubt.6

 

Eine Teilzeitbeschäftigung ist ebenfalls ver-boten, insbesondere wenn die ausländische Haushaltshilfe bereits eine Vollzeitbeschäfti-gung bei einem anderen Arbeitgeber vor-liegt. Die Durchsetzung des Verbots erweist sich jedoch als schwierig, da man häufig Stel-lenangebote und –gesuche für Teilzeitbe-schäftigungen von ausländischen Haushalts-hilfen findet. Nichtsdestotrotz ist die Be-schäftigung einer solchen Teilzeitkraft ver-boten, ebenso wie die Erteilung einer Ge-nehmigung an die eigene Haushaltshilfe, ein solches Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen.

 

Benötigt man jedoch lediglich eine gelegent-liche Putzhilfe oder hat man ggf. nicht aus-reichend Wohnraum für eine Live-In Haus-haltshilfe, gibt es lokale Haushaltshilfen, die Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse eingehen dürfen. Diese sind allerdings u.U. teurer.

 

  1. Zusammenfassung

Rechtlich haben die ausländischen Haus-haltshilfen in Hong Kong eine besondere Stellung. Sie genießen den vollen Arbeit-nehmerschutz, wie in der Employment Ordninance für alle Arbeitnehmer in Hong Kong festgelegt ist, allerdings gilt für sie ein anderer gesetzlicher Mindestlohn. Die Aus-gestaltung des Arbeitsverhältnisses ist eben-

6 Außer in den Fällen in denen der Arbeitgeber vor dem 1. April 2003 eine Genehmigung vom Director of Im-migrations erhalten hat, in der ausdrücklich erlaubt wird, dass die ausländische Haushaltshilfe außerhalb der Woh-nung des Arbeitgebers wohnen darf. Die Haushaltshilfe darf jedoch in solchen Fällen ebenfalls nur in der im Ar-beitsvertrag genannten Wohnung des Arbeitgebers arbei-ten.

 

 

falls auf die Bestimmungen des Standard Employment Contract beschränkt.

Die Gerichtsentscheidung des Court of Fi-nal Appeal am Anfang des Jahres bestätigt diese Sonderstellung, indem sie das Recht der ausländischen Haushaltshilfen auf eine permanente Aufenthaltserlaubnis verwehrt.

 

Die Beschäftigung einer ausländischen Haushaltshilfe birgt sowohl Vorteile als auch Nachteile, die jeder Arbeitgeber für sich selbst abwägen muss. Die Suche nach einer geeigneten Haushaltshilfe kann sich als schwierig erweisen, der letztendliche Einstel-lungsprozess kann durch die offiziellen Guidelines und persönliche Beratung des Labour Department jedoch vereinfacht wer-den.

 

 

Anhang: Beispielsverträge

 

 

Employment Contract

 

Schedule of Accommodation and Domestic Duties

 

 

 

Newsletter Nr. 99  (DE)

 

 

 

 

Das Board of Directors einer Gesellschaft in Hongkong, Funktion und Haftung

 

 

Oktober 2011

 

 

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten Infor-mationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese ei-ne individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktuali-tät, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnut-zung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einleitung

Dieser Newsletter soll in einem Überblick die Funktionen, Rechte und Pflichten sowie die Haftung des Board of Directors („BoD“) einer Limited Company in Hong-kong erläutern. Hierzu wird nur auf Private Companies eingegangen. Die teilweise stren-geren und komplexeren Regelungen für Public Companies und insbesondere Listed Companies (börsengehandelt) werden ledig-lich in Fußnoten erwähnt.

 

Bei dem Kapital ist zu unterscheiden zwi-schen den Folgenden:

 

Registered Capital: ist das Kapital welches im Gesellschaftsvertrag (Memorandum of As-sociation, ”MoA“) als das vorgeschlagene zu registrierende und in Anteile gestückelte Kapi-tal (Section 5(4)(a)) aufgeführt und bei den Be-hörden registriert ist.

 

Authorised Capital: das Kapital, das von den Shareholdern dem BoD genehmigt wurde.

 

 

Struktur einer Limited Com-pany

 

Um das BoD richtig einordnen zu können, muss man zuerst den Aufbau einer Limited Company in Hongkong betrachten.

 

Eine Hongkonger Gesellschaft besteht im We-sentlichen aus zwei Organen:

 

den Shareholdern bzw. Eigentümern (in Hongkong auch Members genannt (Sec-tion 28 Companies Ordinance (Chapter 32)1) und

 

dem BoD bestehend aus den Direktoren der Gesellschaft (Sections 153ff.).

 

Grundsätzlich kann jede natürliche und/oder juristische Person Shareholder und/oder Direktor sein, wobei interessanter-weise das Kapital, das die Shareholder grundsätzlich einzuzahlen haben, zu keinem Zeitpunkt wirklich einbezahlt werden muss, es sei denn, das BoD fordere dies von den Shareholdern. Es gibt auch keine Pflicht, nicht einbezahltes Kapital zu verzinsen.

 

1 Alle weiteren Sections sind, wenn nicht anders bezeich-net, solche der Companies Ordinance.

 

Issued Capital: ist die Kapitalsumme, äqui-valent zu dem Wert der Anteile, die die Ge-sellschaft tatsächlich ausgegeben hat (kann weniger sein als das Authorised Capital).

 

Paid up (or paid in) Capital: Dieses Kapi-tal haben die Shareholder/Eigentümer der Gesellschaft bereits eingezahlt und zur Ver-fügung gestellt.

 

Outstanding Capital (uncalled capital):

 

Das Kapital, das als Gesellschaftskapital au-torisiert, aber noch nicht von den Gesell-schaftern einbezahlt worden ist.

 

Eigenkapital: Das Eigenkapital bezeichnet das gesamte tatsächliche Haftungsvermögen der Gesellschaft (wobei im Falle der Insol-venz oder bei Konkurs der Gesellschaft die Shareholder dann zwingend die ausstehen-den Einlagen einzuzahlen haben).

 

Fremdkapital: das Kapital, was von dritten Personen (z.B. Banken oder anderen, auch Gesellschafterdarlehen) der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird. Das ausstehende Kapital muss in Hongkong nicht verzinst werden.

III. Funktion des BoD

 

Um ein grundlegendes Verständnis für das BoD zu bekommen, wird zunächst einmal auf dessen allgemeinen Aufgaben, auf dessen Besetzung sowie auf die Rechte und Pflich-ten eines Direktors eingegangen.

 

  1. Generelle Aufgaben des BoD

Das BoD ist das ausführendes Organ der Gesellschaft (Governing Body) und gibt die Richtung der Gesellschaft vor. Hierbei han-delt es im besten Interesse der Gesellschaft (nicht unbedingt der Gesellschafter) und seine Aufgaben umfassen unter anderem:

 

Entscheidungsvorbereitung für das An-nual General Meeting („AGM“);

 

Langfristige strategische Planung, Ziel-festlegung;

 

Ernennung des Managements, Festle-gung der Managementstruktur;

 

Beaufsichtigung des Managements, Kor-rekturmaßnahmen,  falls  Planung  und Ziele nicht ausreichend beachtet werden; Berichterstattung gegenüber den Anteils-eignern  über  Aktivitäten  der  Gesell-

 

schaft.

 

Die Fassung eines Beschlusses (Board Reso-lution), geschieht grundsätzlich durch eine Entscheidung mit einfacher Mehrheit, wenn nicht im Gesetz eine qualifizierte Mehrheit (75%) gefordert ist.

 

Einige Aufgaben können an Ausschüsse oder das Management delegiert werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die Gesellschaft groß genug ist, um derartige Gremien zu in-stallieren. Die Verantwortung verbleibt je-doch stets beim Board als Gesamtgremium.

 

 

  1. Mitglieder des BoD

Nach Section 2 wird jede Person, welche die Position eines Direktors einnimmt und ent-sprechende Aufgaben wahrnimmt, (unab-hängig von ihrer Bezeichnung) als Direktor qualifiziert. Dies kann dazu führen, dass auch Personen, welche nicht formell zu Di-rektors berufen wurden (unabhängig davon, dass das Nichtbefolgen der Formalien ein Vergehen darstellt) als Direktors behandelt werden.

 

Wird eine Person, die keinen Sitz im Board einer Gesellschaft inne hat, von der Gesell-schaft nach außen hin als Direktor bezeich-net, wird die Gesellschaft durch Vertragsab-schlüsse der Person gebunden, als hätte die Person die Vertretungsmacht eines Direk-tors. Diese sogenannte „Turquand rule“2 dient dem Schutz gutgläubiger Dritter.

 

Befolgt das Board laufend Anweisungen ei-ner Person, welche kein ernannter Direktor ist, handelt es sich um einen sogenannten „Shadow Director“, welcher dann wie ein ordnungemäß bestellter Direktor behandelt wird.

 

Alle Direktoren tragen in gleichem Maße Verantwortung. Jedoch bestehen, je nach Satzung, verschiedene Positionen, die ein Direktor innehaben kann.

 

Ab einer gewissen Größe der Gesellschaft wird zur Erleichterung der Arbeit des Boards ein Vorsitzender (Chairman) vom Board bestimmt, der diesem vorsteht, seine Sitzungen leitet und es nach außen hin rep-räsentiert. Weiter kann vom Board ein Ma-naging Director bestimmt werden, welcher als Spitze des Managements über die Um-setzung der Unternehmensstrategie wacht. Zur Wahrnehmung dieser Aufgaben erhal-ten Chairman und Managing Director wei-tergehende Rechte, welche der Erfüllung ih-rer Verpflichtungen dienen und hierzu nötig sind. Es ist auch möglich, dass beide Positionen von derselben Person eingenommen werden. Ob dies sinnvoll ist hängt von der jeweiligen Gesellschaft ab.

 

Auch ist es wichtig, in einem Beschluss des Boards zu regeln, wer für welche Konten kontoführungsberechtigt ist und folglich „Bank Signing Authority“ besitzt.

 

Zur Vereinfachung der Arbeitsvorgänge be-steht auch die Möglichkeit, Boardmitgliedern oder Dritten mittels einer Board Resolution, Vollmachten zu erteilen.

 

Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass eine Vollmacht folgende Punkte umfasst.

 

Beginn und Ende der Vollmacht, Ausmaß der Bevollmächtigung,

 

Besteht die Möglichkeit, Untervollmach-ten zu erteilen?,

 

Widerrufbarkeit der Vollmacht (am si-chersten ist hier eine jederzeitige Wider-rufmöglichkeit durch jedes einzelne Mit-glied des Boards).

 

  1. Rechte und Pflichten eines Direktors

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten eines Direktors ist zwischen Private und Public Companies zu unter-scheiden.

 

Private Companies

 

Private Companies sind solche, in denen die Anteileigner nur beschränkte Rechte zur Übertragung ihrer Anteile haben, die Anzahl der Anteileigner auf 50 begrenzt und ein Angebot an die Öffentlichkeit, Aktien zu zeichnen, untersagt ist.

 

Public Companies

 

Eine Public Company ist eine Gesellschaft, welche keine Private Company ist, also die oben genannten Kriterien nicht erfüllt3.

3 Im Falle einer Public Company enthält die Compa-nies Ordinance strengere Regeln. Für börsennotierte Gesellschaften sind zusätzlich die Vorschriften der HKEx Rules, Securities Ordinance, Securities and Fu-

 

 

Rechte eines Direktors

 

Die Gesellschaft selbst erhält ihre Rechte und Pflichten durch Gesetz und den Gesell-schaftsvertrag (Memorandum of Associa-tion) diese Rechte werden durch die Satzung (Articles of Association) an das BoD dele-giert. Die Rechte und Pflichten eines Direk-tors werden also in der Satzung der Gesell-schaft festgelegt. Diese umfasst alle Rechte, die zur Wahrnehmung der Aufgaben des BoD notwendig sind.

 

Üblicherweise haben Direktoren das Recht, Sitzungen (Board Meetings) einzuberufen und über Sitzungen vorgängig benachrichtigt zu werden. Die Sitzungen, über die nicht alle Mitglieder des Boards ordnungsgemäß be-nachrichtigt wurden, sind nichtig.

 

Für die Beschlussfähigkeit einer Sitzung muss ein durch die Satzung bestimmtes Quorum erfüllt sein. Die Frage eines Quo-rums stellt sich bei einer Private Company mit nur einem oder zwei Direktoren nicht.

 

Es besteht auch die Möglichkeit sogenannte „Paper Meetings“ abzuhalten, bei denen die Anwesenheit der Direktoren nicht erforder-lich ist, sondern die Entscheidung quasi im Umlagebeschluss gefasst wird.

 

Nach Regelung der S.119 und S.119a ist die Sitzung zu protokollieren und die Protokolle (Minutes of Meeting) sind im „Registered Office“ aufzubewahren. Das Nichtbefolgen dieser Vorschriften wird mit Bußgeld geahn-det. Für Entscheidungen des Boards tragen die Direktoren die gemeinsame Verantwor-tung. Wurde eine Entscheidung durch das Board gefällt, ist jeder Direktor verpflichtet sie mitzutragen.

 

Hält einer der Direktoren eine Entscheidung jedoch für wirtschaftlich nicht sinnvoll, soll-te dies auf einer Sitzung des Boards bespro-

 

tures Ordinance zu beachten. Auch für die Public Company sind die non-statutory Guidelines von Be-deutung. chen und protokolliert werden. Je nach Sat-zung hat der Direktor die Möglichkeit eine eigene Sitzung hierfür einzuberufen. Falls nicht, besteht die Möglichkeit, durch die Un-terstützung der Anteilseigner (Shareholder) ein Extraordinary General Meeting („EGM“) einzuberufen, um das Problem klären zu lassen.

 

Hält ein Direktor eine Entscheidung des Boards nicht nur für wirtschaftlich unklug, sondern für rechtswidrig, ist er gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, dagegen vor-zugehen. Hier besteht die Möglichkeit, in-terne wie externe Hilfe zu suchen. Etwa bei Wirtschaftsprüfern der Gesellschaft, bei den Anteilseignern oder dem Financial Secre-tary4.

 

Wird allerdings eine Entscheidung vom Board getroffen, so sind alle Mitglieder hier-für verantwortlich, egal, ob sie dafür oder dagegen gestimmt haben. Die einzige Mög-lichkeit eines Direktors, dieser Verant-wortung zu entgehen, ist der sofortige Aus-tritt (vor Abstimmung) aus dem Gremium, was die Kündigung seiner Direktorenstel-lung bedeutet. Dies kann formlos (auch mündlich) den anderen Direktoren gegen-über erklärt werden und ist sofort wirksam und nicht widerrufbar.

 

Die Direktoren haben ein Informationsrecht bezüglich allen Informationen, die zur Erfül-lung ihrer Aufgaben notwendig sind.

 

Beispielsweise können sie Einsicht in die Geschäftsbücher und Einkunftsstatistiken nehmen, um Informationen zur Manage-mentbeaufsichtigung zu erhalten. Auch ha-ben sie Zugang zu Projektplänen und Bud-gets, um die Ziele der Gesellschaft festlegen zu können.

 

Zur Ausgabe von Anteilen ist ein Direktor nach S.57b allerdings erst nach Genehmi-

 

4 Bei Public Companies kommen auch Organisatio-nen, wie die HKEx, dem Securities Commissioner oder dem Panel on Takeover & Mergers in Betracht.

 

gung der Ausgabe in einem General Mee-tings befugt.

 

Pflichten eines Direktors

 

Die Direktoren üben ihre Rechte treuhän-disch für die Gesellschaft (nicht primär für die Shareholder) aus. Hieraus ergeben sich für einen Direktor einige Pflichten.

 

Grundlegende Pflichten

 

Er muss in Treu und Glauben (Bona Fi-de) zum Wohle der Gesellschaft han-deln. Hierbei besteht die Schwierigkeit zu bestimmen, was im Interesse der Ge-sellschaft liegt. Etwa wenn lang- und kurzfristige Interessen abgewogen wer-den müssen. Auch besteht teilweise ein Spannungsverhältnis zwischen den Inte-ressen der Mutter- und Tochtergesell-schaft. Hier ist der Direktor jedoch pri-mär der Gesellschaft gegenüber ver-pflichtet, in deren er Board tätig ist und erst in zweiter Linie gegenüber der Mut-tergesellschaft.

 

Er muss seine Befugnisse für die richti-gen, gesellschaftsdienlichen Zwecke nut-zen. Die Befugnisse, welche der Direktor durch die Satzung erhält, dürfen nicht zu anderen Zwecken verwendet werden, als von der Satzung vorgesehen sind.

 

Er darf keinen Konflikt zwischen seinen Pflichten als Direktor und seinen per-sönlichen Interessen zulassen. Ein Di-rektor darf keine persönlichen Vorteile aus den Möglichkeiten der Gesellschaft ziehen. Die Gerichte legen einen hohen Maßstab an im Bezug darauf, was von Treuhändern verlangt wird.

 

Geheime Gewinne (Secret Profits), welche ein Direktor im Zuge seiner Tätigkeit als Di-rektor erwirbt und die gegenüber der Gesell-schaft nicht offengelegt wurden, stehen der Gesellschaft zu. Die treuhändische Stellung eines Direktors kann es nötig machen, dass im Falle eines vorliegenden oder möglichen Interessenkon-flikts der Direktor seine Interessen offenlegt (Declaration of Interest). Gestützt wird dies durch S.162, wonach die Direktoren bei je-dem, für die Geschäfte der Gesellschaft be-deutsamen Vertrag, ihre Interessen of-fenlegen müssen.

 

Anfällig für Interessenkonflikte sind insbe-sondere Verträge zwischen einem Direktor und der Gesellschaft5.

 

Die Companies Ordinance beinhaltet kom-plexe Regeln, welche Darlehen und ver-gleichbare Geschäfte der Gesellschaft mit Directors oder mit ihm verbundenen Perso-nen untersagen.

 

Grundsätzlich gilt, dass die Gesellschaft ei-nem Direktor oder einer Gesellschaft, wel-che von einem solchen kontrolliert wird, kein Darlehen oder Sicherheiten für ein Dar-lehen geben darf.

 

Es ist einer Private Company jedoch mög-lich, mit Zustimmung des General Meetings Direktoren Darlehen zu geben. Auch Gesell-schaften, zu deren Tagesgeschäft die Ver-gabe von Darlehen und Ähnlichem gehört, ist es möglich im Rahmen des normalen Ge-schäftsbetriebes Darlehen an Direktoren zu vergeben. Diese Ausnahmen sind jedoch nur möglich, wenn die gesamten Haftungsver-pflichtungen der Gesellschaft 5% ihres Net-tovermögens nicht übersteigt.

 

Nach S.161b müssen solche und einige an-dere Darlehen dem General Meeting vorge-legt werden.

 

5 Bei Public Companies, sind Aktiengeschäfte eines Di-rektors in den Listing Rules geregelt, so dass in den meis-ten Fällen ein Bericht an die HKEx und manchmal eine Genehmigung der Anteilseigner nötig ist Hält ein Direk-tor Anteile der Gesellschaft, kann im Falle, dass er seine Position ausnutzt, sowohl eine Pflichtverletzung gegen-über der Gesellschaft, als auch ein Verstoß gegen die Se-curities and Futures Ordinance durch Insider -handel (Insider Trading) bestehen.

 

 

Maßstab der Sorgfaltspflicht

 

Das Maß der Sorgfalt, mit der ein Direktor seine Verpflichtungen und Aufgaben erfül-len muss, war Gegenstand des Falles RE City Equitable Fire Insurance Co Ltd (1925). Das Gericht nannte drei Punkte, welche die Sorgfaltspflicht eines Direktors zusammen-fassen.

 

Ein Direktor muss ein solches Maß an Sorgfalt und Fähigkeit ausüben, welches von einem vernünftigen, gewöhnlichen Menschen in seinen eigenen Angelegen-heiten, in dieser besonderen Situation er-wartet würde. Er muss nicht über das gewöhnliche Maß hinausgehen, welches vernünftigerweise von einer Person sei-nes Wissens und seiner Erfahrung er-wartet werden kann.

 

Ein Direktor sollte, wenn es ihm mög-lich ist, die Board Meetings besuchen. Durch die unregelmäßige Natur seiner Aufgaben, ist er jedoch nicht verpflich-tet, sich ununterbrochen den Angelegen-heiten der Gesellschaft zu widmen.

 

Im Bezug auf Pflichten, die an andere Stellen delegiert wurden, ist ein Direktor berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die-se Stellen die übertragenen Aufgaben pflichtgemäß ausführen, es sei denn, es würden Verdachtsgründe vorliegen.

 

In der Entscheidung Secretary of State for Trade vs. Baker(No 6) (1999) wurden drei weitere Punkte ausgearbeitet.

 

Die Direktoren sind individuell und kol-lektiv dazu verpflichtet, sich fortlaufend ausreichendes Wissen über die Ge-schäfte der Gesellschaft anzueignen und zu erhalten, um ihre Pflichten erfüllen zu können.

 

Die Möglichkeit Aufgaben nach unten zu delegieren entbindet Direktoren nicht von der Verpflichtung, die Ausführung der delegierten Aufgaben zu über-wa-chen.

 

Für diese Verpflichtung lässt sich keine allgemeingültige Regel finden, es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an und darauf, welche Rolle der Direktor im Management spielt.

 

Directors Report

 

Die Direktoren sind verpflichtet am Ende des Rechnungsjahres einen Bericht über den Gewinn oder Verlust der Gesellschaft wäh-rend des Rechnungsjahres und den Stand der Geschäfte der Gesellschaft nach den Maßgaben des S.129d zu verfassen. Dieser Bericht wird der Bilanz, welche der Gesell-schaft auf einem General Meeting vorgelegt wird, hinzugefügt. Auch wird er allen hierzu Berechtigten 21 Tage vor einem Meeting zu-gesandt. Zuvor muss der Bericht durch das Board genehmigt und unterzeichnet werden. Alle formellen oder materiellen Mängel in Bezug auf diese Berichterstattung, sei es bei Unterzeichnung oder bei der Erfüllung der Vorgaben des S.129d, haben rechtliche Kon-sequenzen bis hin zu Freiheitsstrafen zur Folge.

  1. Haftung des BoD

 

Nach S.159 ist es möglich im Gesellschafts-vertrag so festzulegen, dass die Haftung der Direktoren unbeschränkt ist. Ein Direktor haftet dann gegenüber der Gesellschaft oder Dritten im Bezug auf Schadensersatz unbe-grenzt (Unlimited Liability). Lediglich die Haftung der Anteilseigner ist bei einer Limi-ted Company beschränkt.

 

Eine Bestimmung in der Satzung oder im Direktorenvertrag, dass ein Direktor gegen-über der Gesellschaft für Fahrlässigkeit, Pflichtverletzungen, Nichterfüllung von Pflichten, Untreue oder eine Entschädi-gungsvereinbarung nicht haftet, ist gemäß S.165 nichtig. Nach Art 137 des Table A des

 

Schedule 1 der Companies Ordinance (Table A)6 , ist es jedoch möglich, Entschädigungen für Verfahrenskosten von Verfahren, die zu Gunsten des Direktors entschieden werden oder in denen er nach S.358 entschuldigt wird, vorzusehen. Diese Entschädigung än-dert jedoch nichts daran, dass der Direktor persönlich haftet. Eine weitergehende Absi-cherung ist durch Versicherungsschutz mög-lich.

 

Weiterhin sieht die Companies Ordinance eine Reihe von Sanktionen für den Fall vor, dass die Direktoren gegen diese Vorschriften verstoßen. Die Sanktionen umfassen auch „Shadow Directors“ gemäß S.351(2).

 

  1. Innenhaftung

Aus China Everbright-IHD Pacific Ltd vs Ch’ng Poh (2003) ergibt sich, dass im Innenverhält-nis zur Gesellschaft ein Direktor für Schä-den haftet, welche aus Verletzung seiner Pflichten gegenüber der Gesellschaft resul-tieren. Bei einer Pflichtverletzung durch mehrere Direktoren haften diese sowohl ge-meinsam als auch einzeln.

 

  1. Außenhaftung

Für Schulden und Verpflichtungen nach Au-ßen hin haftet grundsätzlich nur die Gesell-schaft als eigenständige Rechtspersönlich-keit.

 

Ein Direktor haftet somit nicht persönlich gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, so-lange klar ist, dass er im Namen der Gesell-schaft handelt.

 

Hiervon gibt es einige Ausnahmen. Wenn etwa eine Gesellschaft den Status einer ru-henden Gesellschaft (Dormant Company) nach S.344a(1) hat und trotzdem laufend Geschäfte tätigt, welche nach S.121 der

 

6 Table A ist ein Anhang zur Companies Ordinance be-züglich den möglichen Regulierungen in der Satzung ei-ner Gesellschaft. Es besteht keine Verpflichtung zu des-sen Übernahme. Table A soll hier jedoch als Orientie-rung dienen. Buchhaltung bedürfen, von denen die Direk-toren wissen oder wissen müssten, haften sie nach S.344a(6) persönlich für die Ver-pflichtungen oder Schulden der Gesellschaft.

 

Bei strafrechtlich relevanten Verstößen der Gesellschaft kann sich aber auch ein einzel-ner Direktor, der hierfür die Verantwortung trägt, strafbar machen.

 

Auch kann es zu sogenannter „Collateral Li-ability“ kommen, wenn z.B. die Direktoren einen Unternehmenskredit der Gesellschaft persönlich sichern.

 

Für Schäden welche Dritten durch Pflicht-verletzungen eines Direktors entstehen, haf-tet dieser ebenfalls persönlich.

  1. Versicherungsschutz

 

Ein Direktor kann sich von verschiedenen Seiten dem Vorwurf der Pflichtverletzung und damit verbundenen Schadensersatzan-sprüchen ausgesetzt sehen. So können sol-che Forderungen von Seiten der Anteilseig-ner, Angestellten, Gläubigern, Behörden und Rechnungsprüfern kommen.

 

Ein Versicherungsschutz hiergegen kann durch eine Directors and Officers Liability Insurance („D&O“) erreicht werden. Eine solche D&O wird von der Gesellschaft für ihre Direktoren abgeschlossen und umfasst Versicherungsschutz bzgl. Schadenersatz (seitens Gläubiger, Vertragspartner, ggf. Auch seitens der Gesellschaft und der Ge-sellschafter)- und Verfahrenskosten (An-wälte, Sachverständige etc.).

 

S.165 verhindert, dass Direktoren durch die Gesellschaft von ihrer Haftung der Gesell-schaft gegenüber freigestellt oder hierfür entschädigt werden. Diese Konstellation be-trifft auch den Versicherungsschutz eines Direktors. Durch eine D&O, welche die Ge-sellschaft für ihn abschließt, wird der Direk-tor für die aufgrund seiner Haftung entste-henden Kosten innerhalb der Grenzen des Versicherungsschutzes schadlos gehalten .

 

Jedoch beinhaltet S.165(3) die Möglichkeit, dass die Gesellschaft Versicherungsschutz gegen Haftung für alle Pflichtverletzungen ausgenommen Betruges gegenüber der Ge-sellschaft oder Dritten, sowie Versicherungs-schutz für Verfahrenskosten für den Direk-tor bereitstellt. Somit kann die Gesellschaft einen Direktor gegen Haftung versichern, le-diglich Schutz vor Haftung wegen Betruges ist nicht möglich.

 

Der Großteil der Inanspruchnahme der D&O in Hongkong betrifft Fälle, in denen ein Vorschuss der Verteidigungskosten in ei-nem Verfahren gewährt werden sollen. Dies ist nach der Companies Ordinance ohne weiteres möglich.

  1. Berufung / Abberufung eines Direktors

 

Ferner soll darauf eingegangen werden, wie ein Direktor in sein Amt berufen und wieder abberufen werden kann. Auch die Möglich-keit des Ausschlusses eines Direktors, etwa durch das Board selbst oder durch ein Ge-richt, soll erläutert werden.

 

  1. Berufung eines Direktors

Die Berufung und Abberufung der Direkto-ren findet durch das Annual General Mee-ting („AGM“) oder ein Extraordinary Gene-ral Meeting („EGM“) statt. Das Verfahren, nach dem Direktoren berufen werden, wird in der Satzung der Gesellschaft festgelegt. Üblicherweise werden die ersten Direktoren in der Satzung benannt oder in einer von den Unterzeichnern des Gesellschaftsvertra-ges (Memorandum of Association) unter-zeichneten Stellungnahme der Direktoren. Danach werden Direktoren durch das Ge-neral Meeting der Gesellschaft ernannt.

 

Nach Art 97 des Table A, können auch die Direktoren das Recht haben, jeder Zeit selbst einen Direktor zu ernennen. So ver-leiht üblicherweise die Satzung dem Board das Recht, Direktoren zu benennen, welche dann durch das nächste AGM bestätigt wer-den. Einem ernannten Direktor sollte eine formale Bestätigung ausgefertigt werden, in welcher erklärt wird, von wann bis wann, wer, mit welcher Funktion Mitglied des Boards ist.

 

  1. Abberufung eines Direktors

Die Abberufung eines Direktors ist in S.157b geregelt. Die Vorschrift ist weder durch Satzung noch Gesellschaftsvertrag ab-dingbar.

 

Eine Abberufung ist durch Beschluss der Mitglieder des General Meetings mit einer einfachen Mehrheit (Bare Majority) möglich. Eine Abberufung durch das BoD ist dage-gen nicht möglich.

 

Es ist eine Ankündigung gegenüber der Ge-sellschaft mindestens 28 Tage vor dem AGM/EGM erforderlich durch die Person, welche die Abberufungsresolution beabsich-tigt. Die Gesellschaft muss sodann unver-züglich dem betroffenen Direktor und min-destens 21 Tage vor dem General Meeting, den Mitgliedern des Meetings, Mitteilung über die beabsichtigte Resolution machen. Der betroffene Direktor hat ein Recht, in diesem Meeting gehört zu werden. Auch kann er sich schriftlich den Mitgliedern des Meetings mitteilen oder das Verlesen einer Mitteilung auf dem Meeting verlangen.

 

Damit ein Direktor sich nicht gegen die Mehrheit der Anteilseigner im Amt halten kann, dürfen keine Anteile eine höhere Stimmgewichtung für Abstimmung über die Abberufung eines Direktors haben, als sie bei einer Abstimmung über andere Angele-genheiten hätten. Ansprüche des Direktors auf Abfindung oder Schadensersatz infolge der Abberufung werden durch die Abberu-fung nach S.157b nicht beeinträchtigt

 

  1. Ausschluss eines Direktors

Auch ist der Ausschluss eines Direktors entweder nach Bestimmungen der Satzung oder der Companies Ordinance möglich.

 

Je nach Satzung kann dies der Fall sein, wenn ein Direktor unzurechnungsfähig oder zahlungsunfähig wird, regelmäßig ohne Be-gründung nicht an Sitzungen des Boards teilnimmt oder wenn er von allen anderen Direktoren zum Rücktritt aufgefordert wird. Eine Reihe von Gründen, nach denen ein Ausschluss möglich ist, findet sich in Art. 90 des Table A.

 

Nach S.156 stellt das Wahrnehmen der Funktion eines Direktors als noch nicht ent-lasteter Konkursschuldner ein Vergehen dar, welches mit Geld- bis hin zu Freiheitsstrafe geahndet wird.

 

Nach Voraussetzungen der S.168c bis S.168s kann das Gericht gegen eine Person für ei-nen Zeitraum von 1 bis 15 Jahren eine Aus-schlussanordnung verfügen. Unter gewissen Umständen muss das Gericht sogar einen solchen Ausschluss verhängen. Durch einen solchen wird die Person daran gehindert als Direktor, Insolvenzverwalter oder Manager einer Gesellschaft tätig zu werden oder di-rekt oder indirekt bei der Gründung oder im Management einer Firma mitzuwirken.

 

Gründe für einen Ausschluss liegen unter anderem auch dann vor, wenn eine Verurtei-lung wegen eines strafbaren Vergehens in Zusammenhang mit der Gründung, dem Management oder der Auflösung einer Ge-sellschaft vorliegt. Oder wenn eine andau-ernde Nichterfüllung der Pflichten aus der Companies Ordinance seitens des Direktors gegenüber dem Registrar gegeben ist.

 

Zum Ausschluss kommt es auch, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Person ein Vergehen i.S.d. S.275, folglich einen Betrug zum Nachteil der Gläubiger bei Abwicklung eines Geschäfts, oder eine an-dere Form des Betruges oder Pflichtverlet-zung gegenüber der Gesellschaft begangen hat.

 

Auch wenn das Gericht überzeugt ist, dass das Verhalten als Direktor während der Ab-wicklung der Insolvenz einer Gesellschaft die Person ungeeignet zur Beteiligung am Management einer Gesellschaft macht, er-folgt ein Ausschluss.

 

Im Falle, dass die Financial Secretary der Meinung sein sollte, dass ein solcher Aus-schluss im öffentlichen Interesse wäre, kann dieser eine Ausschlussanordnung beantra-gen.

 

Kommt die betroffene Person oder kom-men auch andere Mitglieder der Gesellschaft der Ausschlussanordnung nicht nach, stellt dies nach S.168m bis S.168n ein Vergehen dar, welches sogar eine Freiheitsstrafe zur Folge haben kann. Auch haftet nach S.168o eine Person, die wissentlich Anordnungen einer ausgeschlossenen Person folgt, für die der Gesellschaft daraus entstehenden Schul-den.

VII.    Amtsniederlegung durch ei-nen Direktor

 

Nach S.157d hat ein Direktor jederzeit die Möglichkeit, sein Amt niederzulegen, vor-ausgesetzt die Satzung enthält keine Rege-lung, die dem entgegensteht.

 

Zu beachten ist hier, dass nach Glossop vs Glossop (1907) die Rücktrittserklärung nicht zurückgenommen werden kann und un-mittelbar wirksam ist. Nach dem Urteil

Latchford Premier Cinema Ldt vs Ennion (1931) ist dies sogar dann der Fall, wenn sie nur mündlich abgegeben wird.

 

Nach S.157d ist der Rücktritt als schriftliche Mitteilung an das „Registered Office“ zu senden. Drei Tage danach muss die Gesell-schaft das Registrar zur Erfüllung der Ver-pflichtung aus S.158 über die Amtsniederle-gung benachrichtigen.

 

Auch endet die Amtsausübung eines Direk-tors turnusmäßig (Rotation). So sollen nach Art.92 des Table A jedes Jahr die Direkto-ren, die sich seit ihrer Wahl am längsten im Amt befinden, zurücktreten. Ein Direktor,

 

der sein Amt aufgrund der „Rotation“ nie-derlegt, kann wieder zum Direktor gewählt werden.

VIII. Folgen der Abberufung / Amtsniederlegung

 

Wird ein Direktor durch das General Mee-ting nach S.157b abberufen, wird eine Kom-pensation oder ein Schadensersatz für den Verlust des Amtes hierdurch nicht beein-trächtigt.

 

Je nach Vertrag des Direktors kann eine Abberufung für die Gesellschaft zu einigen Kosten führen. Grundsätzlich bemisst sich der Schadensersatz, bei einem befristeten Vertrag nach dem Gehalt, welches bis zu Ablauf der Frist noch gezahlt worden wäre.

 

Im Falle, dass in seinem Vertrag das Gehalt pro Tag oder ein Jahresgehalt festgelegt sind, hat ein Direktor Anspruch auf einen ange-messenen Teil des Jahresgehalts, wenn seine Amtsführung endet. Nach Healy vs Francaise Rubastic SA (1917) ist die sogar der Fall, wenn der Grund für die Beendigung ein Fehlverhalten des Direktors war.

 

Zahlungen in Treu und Glauben an einen Direktor als Ersatz für Vertragsbrüchigkeit oder als Ruhestandsgeld im Bezug auf ver-gangene Dienste bedürfen keiner Genehmi-gung durch das General Meeting. Wenn je-doch Zahlungen als Kompensation für den Verlust des Amtes oder in Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus dem Amte getätigt werden, ist nach S.163 die Genehmigung durch die Mitglieder des General Meetings nötig. Dies ist nach den S.163a bis S.163d auch bei Zahlungen in Form von Eigen-tums- oder Anteilsübertragung der Fall.

 

Bezüglich Ruhestandszahlungen ist zu be-achten, dass die Gesellschaft nach Common Law kein Recht hat, Handlungen vorzu-nehmen, die nicht in ihrem eigenen Interesse sind. So muss die Zahlung einer Pension von den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Zielen umfasst sein. Gesellschaften die Table A anwenden, haben nach dessen Art.89 die Möglichkeit, dass die Direktoren an Stelle der Gesellschaft, Pensionszahlun-gen oder Gratifikationen im Zusammenhang mit dem Ruhestand eines Direktors leisten.

 

 

  1. Schlussbemerkung

Dieses kurze Memorandum stellt eine knap-pe Einführung in die Regelungen bezüglich des BoD dar, inhaltlich auf Private Compa-nies beschränkt. Es sollen lediglich die Grundprinzipien, welche allen Limited Companies gleich sind, verdeutlicht werden. Je nach Art der Gesellschaft und den Um-ständen des jeweiligen Einzelfalles, sind die Vorschriften und Kasuistik weit komplizier-ter, als hier ausgeführt und sind auf die je-weilige Gesellschaft individuell anzupassen.

 

 

Anhang 1

 

P O W E R  O F  A T T O R N E Y

 

TO WHOM IT MAY CONCERN

 

[…/name of the company],

 

a company incorporated under the laws of the Hong Kong SAR and having its registered office located at […] (hereinafter referred to as the “PRINCIPLE”) is desirous to appoint a person as its true and lawful attorney with powers as described below, being empowered to manage the in-terests, activities, programs and affairs of the PRINCIPLE in such manner as it deems fit, and in particular to appoint and remove attorneys and to delegate to this person powers and authorities of the PRINCIPLE.

 

The PRINCIPLE does hereby makes, constitutes and appoints

 

Mr. […],born on[…]

Holder of […/nationality] Passport No. […]

currently residing at […] (hereinafter referred to as “ATTORNEY”) to be the PRINCIPLE’s true and lawful attorney, and to act as such in full compliance with the policy of the PRINCIPLE and any decisions and instructions given by the Board of Directors of the PRINCIPLE and/or the managing director of the PRINCIPLE and any other restrictions contained in this Power of Attorney:

 

To act as the GENERAL MANAGER of the PRINCIPLE and to direct, manage and/or superintend the PRINCIPLE’s business affairs in Hong Kong and in Mainland China, and to employ and discharge employees, purchase, take on by lease or otherwise acquire and hold office space and procure supplies, materials and equipments needed for the business of the PRINCIPLE.

 

Any purchases in the name of the PRINCIPLE exceeding per case in total EUR […] (says: EUR […]) shall require the prior written approval of at least one direc-tor of the PRINCIPLE.

 

To conclude proceedings, negotiate, execute and deal with any Hong Kong government ministry, department, office and/or other governmental authority, and secure necessary permits, licenses and/or concessions for the business of the PRINCIPLE as well as exe-cute and certify corresponding documents.

 

To endorse or deposit to the PRINCIPLE’s credit in bank’s cheques, drafts, monies, notes, and other evidence of value; to draw and sign cheques against such deposits for such moneys as may be necessary from time to time in the transaction of business.

 

To commence, file, prosecute, defend and carry to completion of all actions or legal pro-ceedings at all levels in the Hong Kong courts or before other tribunals and Hong Kong governmental organizations which the PRINCIPLE may have, both civil and criminal, involving any parties, including bankruptcy and liquidation proceedings against any natu-ral or juristic person, and if, in the discretion of the ATTORNEY, it seems wise, to settle or compromise, refer to arbitration, or take such other steps as may be suitable in the foregoing, including the power to receive money or properties from any court, govern-mental organization, administration tribunal or natural juristic person.

 

To accept bills of exchange, borrow money by loan or overdraft, pledge the credit of the PRINCIPLE, encumber the property of the PRINCIPLE as security thereof in the way of pledge, mortgage, or hypothecation, to issue trust receipts and execute agency agree-ments.

 

To substitute and appoint an Attorney or Attorneys to perform any of the purposes aforesaid as the ATTORNEY deems fit and to revoke such appointment in his discretion and to appoint another substitute or other substitutes from time to time.

 

In general and within the boundaries hereof, to do all other acts, deeds, matters and things whatsoever for all or any of the purposes aforesaid as amply and effectively to all intents and purposes as far as the PRINCIPLE might or could have done if he had acted personally.

 

This Power of Attorney shall be effective

 

from […/its date of execution] and shall

expire on […],

 

except prolonged in writing by the PRINCIPLE prior to the above expiration date.

 

IN WITNESS WHEREOF, the PRINCIPLE has caused this Power of Attorney to be executed in its name and on its behalf, and its corporate name and seal to be affixed.

 

For the PRINCIPLE

 

___________________________________

_______________________

 

 

 

 

WITNESS

Mr. […]

AUTHORISED SIGNATURE

 

Director

 

__________________________________

_______________________

 

 

 

 

WITNESS

Mr. […]

AUTHORISED SIGNATURE

 

Director

 

For the ATTORNEY:

 

___________________________________

_______________________

MR.

 

 

WITNESS

[…]

 

 

Anhang 2

 

Appointment Letter

 

Dear Mr./MS. [NAME],

 

On behalf of the Board of [COMPANY NAME], I write to invite you to accept appointment as a director of [COMPANY NAME].

 

It is proposed that, on receipt of your signed consent to act, you will be appointed on the Board until the next Annual General Meeting which is scheduled to be held on [DATE]. The Board in-tends that you should be nominated for election by the shareholders at that meeting for a period of [DURATION]. At the conclusion of that period you will be eligible for re-election. The com-position of the Board is reviewed annually by the Nomination Committee in order to ensure that the membership of the Board is in the best interest of the shareholders. It is normal practice on this Board for directors to serve no more than [NUMBER] terms of [DURATION] each.

 

The Board schedules regular meetings, usually on [DATE], which last approximately [DURA-TION]. There is an annual two day board conference and additional meetings may be called to deal with urgent and important matters. The attendance of directors is expected at all board meetings unless leave of absence has been previously agreed with the Chairman. It is expected that each director will serve on at least one board committee. Over the last few years the time spent on their duties by members of the Board has averaged [TIME] per year. No special duties apply to your appointment.

 

Currently the remuneration of directors is [CURRENCY] [VALUE] per annum, paid monthly in arrears. Additional fees for committee work or other special activities are [CURRENCY] [VALUE]. No retirement benefits are provided. Expenses incurred in the discharge of a direc-tor’s duties may be reclaimed by submission of a written claim which should be sent to the [PER-SON RESPONSIBLE] and countersigned by the Chairman.

 

The Company indemnifies directors and pays part of the premium for a Directors’ and Officers’ Liability Insurance Policy. A copy of the arrangements is enclosed.

 

The directors have agreed to be bound by the enclosed Board Protocol which covers such mat-ters as the duties of directors, confidentiality, and access to expert advice at the company’s ex-pense, contracts between directors and company executives, the handling of conflicts of interest and the positions of the Chairman and the Company Secretary. You will note that, if a director should breach the Protocol, he would be expected to resign.

 

A copy of the Company’s Memorandum and Articles of Association, a list of the other directors with brief CV’s and a copy of a company organization chart are attached for your information.

 

Yours sincerely, [NAME]

 

Chairman

 

 

 

 

Newsletter No. 101  (EN)

 

 

 

 

 

Distribution and Import/Export by Foreign Owned Companies in Vietnam

 

 

 

October 2011

 

 

 

Although Lorenz & Partners always pays greatest attention on updating the information provided in this newslet-ter we cannot take responsibility for the topicality, completeness or quality of the information provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal consultation. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is icomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.

 

 

  1. Introduction

In the past, Vietnam applied very strict regu-lations on import and distribution activities conducted by foreign owned entities.

 

For example until 31 December 2008, for-eigners could only import goods through so-called “import companies” which then had to sell the goods on to locally licensed dis-tributors. Foreigners were prohibited from direct distributing their imported goods to the end user or consumer.

 

On 1 January 2009 Vietnam implemented one of its most essential WTO Commit-ments by opening its market to foreign dis-tributors. The export sector was also liberal-ized.

 

Since January 2009, foreign investors have been entitled to set up 100% foreign-owned enterprises to conduct activities related to the sale and purchase of goods including:

 

Import and export;

 

Distribution including acting as agents for purchase and sale, whole-sale, retail and franchising;

 

This liberalization is a great opportunity for foreign investors to expand their trading ac-

 

tivities in Vietnam.

  1. Legal Framework

 

The sale and purchase of goods and activi-ties directly related thereto are subject to the Commercial Law 2005 (the “Commercial Law”).

 

To implement the WTO Commitments in relation to trading and distribution services, a number of additional statutes have been is-sued:

 

Decree 23/2007/ND-CP providing de-tails on implementing the Commercial Law regarding trading and distribution activities by foreign-owned enterprises (“Decree 23”);

 

Circular 09/2007/TT-BTM of the Min-istry of Trade and Industry guiding and implementing Decree 23 (“Circular 09”);

 

Circular 05/2008/TT-BTC of the Minis-try of Trade and Industry amending and supplementing Circular 09 (“Circular 05”);

 

Decision 10/2007/QD-CP, of the Min-istry of Trade and Industry announcing the roadmap for the implementation of trading and distribution activities of for-eign-owned enterprises (“Decision 10”).

III. Current Legal Structure

 

Under Circular 09 a foreign investor who wishes to conduct trading services in Viet-nam must establish an enterprise which is li-censed to carry out distribution services.

 

Distribution activities by foreign enterprises are mostly interlinked with import and ex-port activities.

 

  1. Export Rights

According to Circular 09, foreign-owned en-terprises which have been licensed to con-duct export activities are permitted:

 

To export goods NOT on the list of goods the export of which is prohibited or temporarily suspended;

 

To export goods on the list of goods permitted to be exported, in accordance with a schedule of international commit-ments;

 

To only directly purchase goods from business entities which are registered to purchase and sell goods, or which are entitled to distribute goods in order to export them.

 

Foreign-owned enterprises are only allowed to purchase goods from enterprises that are registered local sellers.

 

Therefore, it is advisable to investigate the legal status of the intended local supplier be-fore setting up an export company in order to avoid problems later on.

 

  1. Import Rights

Foreign-owned companies can apply for an import licence under the current legislation.

 

Under Circular 09, foreign-owned enter-prises which are licensed to import goods are permitted:

 

To import goods not on the list of goods, the import of which is prohibited or temporarily suspended;

 

To import goods on the list of goods permitted to be imported in accordance with a schedule of international commit-ments;

 

To only sell imported goods to locally li-censed business entities which are enti-tled to distribute such imported goods;

 

To directly conduct customs procedures with the customs office.

 

It is important to note that foreign-owned enterprises licensed to import goods are not automatically allowed to distribute such goods in Vietnam.

 

Thus unless the company’s investment cer-tificate specifically includes distribution ac-tivities the imported goods will have to be sold to selected local distributors in order to reach the end user.

  1. Conditions for Distributing Goods in Vietnam

 

Distribution is defined under Decree 23 as

“activities of wholesaling, retailing, agency for pur-chase and sale of goods and franchising in accordance with the law of Vietnam”. The right to distrib-ute is defined as “the right to undertake directly activities of distribution”.

 

Under Circular 09 foreign invested enter-prises which have been licensed to conduct distribution activities shall be permitted:

 

To conduct wholesaling, retailing, fran-chising and agency for trading goods manufactured in Vietnam and goods im-ported into Vietnam, except for goods on the list of goods not permitted to be distributed.

 

To distribute goods on the list of goods permitted to be distributed pursuant to a schedule of international commitments.

 

Further, foreign invested enterprises whose investment certificate includes a distribution business line are automatically permitted to set up a single retail outlet in order to sell their goods. If the said entity wishes to open additional retail outlets, then they must make a separate application to the competent au-thorities (please see V.3 below).

 

 

  1. Application Process

If a foreign-invested company wishes to ap-ply for export/import or distribution rights, it has to submit the below listed documenta-tion to the competent authorities:

 

  1. Export/Import Rights

The application file should include the fol-lowing:

 

Request for issuance of an investment certificate in accordance with the invest-ment law;

 

Explanatory statement detailing the sat-isfaction of the applicable conditions re-garding the nationality of the legal entity, the investment form and the intended business services and operational scope;

 

Proposed business content of the ex-port/import of goods and of the activi-ties directly related to the import/export of goods to be conducted by the enter-prise.

 

The competent authority will consider the application in light of the provisions in De-cision 10. It is not necessary to obtain the approval of the Ministry of Trade and In-dustry.

 

  1. Trading Activities/Distribution

The application file should include the fol-lowing:

 

Request for the issuance of an invest-ment certificate in accordance with the investment law;

 

Explanatory statement detailing the sat-isfaction of the applicable conditions re-garding the nationality of the legal entity, the intended investment form and the business services and operational scope;

 

 

Proposed business content of the trad-ing of goods and of the activities directly related to the trading of goods to be conducted by the enterprise.

 

Although not stipulated in the law, the au-thorities usually conduct an “economic needs test” (“ENT”) before granting an in-vestment certificate with these business lines. Under the ENT the authorities will consider applications on a case by case basis, taking into account market stability, popula-tion density in the area where the company is to be located and the consistency of the investment project with the master plan of the said area. The ENT is a SUBJECTIVE TEST. Thus even if all the other require-ments set out by the law satisfy the ENT, sometimes the license application can be re-jected.

 

For these business lines the competent au-thority must obtain the approval of the Min-istry of Trade and Industry before issuing the investment certificate.

 

  1. Additional Sales Outlets

As noted above if a foreign invested enter-prise wishes to set up multiple retail outlets they must obtain an additional retail sales li-cense for each outlet.

 

The application file should include the fol-lowing:

 

Request for the issuance of a licence to set up an additional retail sales outlet; and

 

Copy of the investment certificate which was granted for the first retail sales out-let.

 

Before an additional license will be granted the applicant must satisfy the ENT. It should be noted that the competent authori-ties will become progressively stricter in their scrutiny of the ENT for each additional retail license application. This should be taken into account when drafting the ap-plication.

 

The competent authority must obtain the approval of the Ministry of Trade and In-dustry before issuing each retail sales outlet license.

  1. Conclusion

 

Over the past five years new legislation has created greater opportunities for foreign in-vestment in distribution activities in Viet-nam. Numerous foreign invested distribu-tion companies have already been licensed, which proves Vietnam’s determination to comply with its WTO Commitments. How-ever, the licensing process can be slow and sometimes frustrating. This is mainly due to two reasons. First, most distribution applica-

 

tions require the approval of the Ministry of Trade and Industry. Second, the subjective application of the ENT makes the licensing procedure unpredictable. Further guidelines on the ENT requirement are promised and these will hopefully make the licensing proc-ess clearer and more predictable.

 

For the time being, however, it is crucial for investors to understand and be prepared for the ENT requirement. We recommend the collection of market data for inclusion in the application file in order to increase the likeli-hood of a positive ENT evaluation.

 

Further, in order to carry out distribution ac-tivities in Vietnam, it is very important for investors to periodically check the most re-cent list of permitted goods and to keep up to date on new legislation in this area.

 

 

 

 

Newsletter Nr. 101  (DE)

 

 

 

 

Vertrieb und Import/Export durch ausländi-sche Gesellschaften in Vietnam

 

 

Oktober 2011

 

 

 

 Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten In-formationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche ge-gen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nut-zung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvoll-ständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einleitung

In Vietnam wurde in der Vergangenheit der Import und Vertrieb von Waren durch aus-ländische Unternehmen streng von den vietnamesischen Behörden reguliert.

 

Zum Beispiel konnten ausländische Unter-nehmen bis zum 31 Dezember 2008 ihre Güter ausschließlich durch sogenannte „Im-port Firmen“ einführen, die diese dann an lokal lizenzierte Distributoren weiterver-kauften. Dagegen war es ausländischen Un-ternehmen untersagt, ihre importierten Gü-ter direkt an den vietnamesischen End-verbraucher zu verkaufen.

 

Seit 1. Januar 2009 hat Vietnam im Rahmen der Verpflichtungen gegenüber der WTO seine Märkte für ausländische Händler geöff-net. Darüber hinaus wurde auch der Export-Sektor liberalisiert.

 

Seit Januar 2009 sind Ausländer berechtigt, in Vietnam Gesellschaften zu gründen und 100% der Anteile zu halten, um im Bereich des Verkaufes und Ankaufs von Waren tätig zu werden. Dies umfasst:

 

Import und Export

 

Ankauf & Verkauf (inklusive Agen-tentätigkeit, Großhandel und Ein-zelhandel).

  1. Gesetzlicher Rahmen

 

Der Verkauf und Ankauf von Gütern und die direkt damit verbundenen geschäftlichen Tätigkeiten unterliegen dem Handelsgesetz von 2005 („Handelsgesetz“).

 

Außerdem hat Vietnam noch eine Anzahl weiterer Gesetze erlassen, um seinen Ver-pflichtungen gegenüber der WTO bzgl. Handel und Vertrieb nachzukommen:

 

Der Erlass 23/2007/ND-CP regelt De-tails über die Umsetzung des Handels-rechts bzgl. des Handels und Vertriebs durch ausländische Unternehmen („Er-lass 23“).

 

Das Rundschreiben 09/2007/TT-BTM des Ministeriums für Handel und Indust-rie, das Verwaltungsanweisungen zum Erlass 23 („Rundschreiben 09“) gibt.

 

Das Rundschreiben 05/2008/TT-BTC des Ministeriums für Handel und Indust-rie, dass das Rundschreiben 09 („Rund-schreiben 05“) ändert und ergänzt.

 

Die Entscheidung 10/2007/QD-CP des Ministeriums für Handel und Industrie, welche den Leitplan für die Einführung von Handels- und Vertriebesaktivitäten für ausländische Unternehmen vorgege-ben hat (“Entscheidung 10“).

III. Gegenwärtige rechtliche Rah-menbedingungen

 

Gemäß Rundschreiben 09 muss ein auslän-discher Investor, der in Vietnam Handel betreiben möchte, ein Unternehmen in Viet-nam gründen, welches wiederum zum Ver-trieb von Handelsgütern lizenziert sein muss.

 

Der Vertrieb von Handelsgütern durch aus-ländische Firmen ist meistens mit Import und Export-Tätigkeiten verbunden.

 

 

  1. Export Rechte

Gemäß Rundschreiben 09 ist ausländischen Unternehmen, die eine Exportlizenz erhal-ten haben, folgendes gestattet:

 

Der Export von Gütern, deren Export nicht vorübergehend oder gänzlich ver-boten ist;

 

Der Export von Gütern, deren Export in Übereinstimmung mit den gegenüber der WTO abgegebenen Verpflichtungen erlaubt ist;

 

direkt Güter von Unternehmen an-zukaufen, die für den Ankauf und Ver-kauf von Gütern zugelassen oder zum Export von Gütern berechtigt sind.

 

Unternehmen in ausländischer Hand ist es lediglich erlaubt, Güter von anderen Unter-nehmen anzukaufen, die als lokale Verkäufer registriert sind.

 

Um spätere Probleme zu vermeiden, ist es daher empfehlenswert, sich vor der Grün-dung der Export-Gesellschaft zunächst über die Berechtigung des gewünschten örtlichen Lieferanten zu erkundigen.

 

  1. Import Rechte

Gemäß der gegenwärtigen Gesetzeslage können ausländische Gesellschaften nun ei-ne Import-Lizenz beantragen. Nach Rund-schreiben 09 sind sie nach Erhalt dieser Li-zenz zu folgendem berechtigt:

 

Import von Gütern, deren Import nicht vorübergehend oder gänzlich verboten ist;

 

Import von Gütern, deren Import in Übereinstimmung mit den gegenüber der WTO abgegebenen Verpflichtungen erlaubt ist;

 

Direkter Verkauf von Güter an Unter-nehmen, die registriert sind, Güter zu

 

kaufen und zu verkaufen, bzw. zum Im-port von Gütern berechtigt sind;

 

Direkte Zollabfertigungen über die zu-ständigen Zollbehörden.

 

An dieser Stelle ist es wichtig darauf hinzu-weisen, dass ausländische Unternehmen, die über eine Lizenz zum Import von Gütern verfügen, nicht automatisch dazu berechtigt sind, diese Güter in Vietnam auch zu ver-treiben.

 

Daher müssen die Güter an ausgewählte lo-kale Vertriebspartner verkauft werden, um letztendlich zum Endverbraucher zu gelan-gen, sofern das Investment Certificate der Ge-sellschaft nicht auch ausdrücklich den Ver-trieb von Gütern erlaubt.

  1. Voraussetzungen für den Ver-trieb von Gütern in Vietnam

 

Der Vertrieb („distribution“) ist im Erlass 23 wie folgt definiert “activities of wholesaling, retai-ling, agency for purchase and sale of goods and fran-chising in accordance with the law of Vietnam”.

 

Das Recht (”right”) zum Vertrieb ist defi-niert als “the right to undertake directly activities of distribution”.

 

Gemäß Rundschreiben 09 ist ausländischen Unternehmen, die über eine Vertriebslizenz verfügen, folgendes gestattet:

 

Großhandel, Einzelhandel, Franchising und das Betreiben von Geschäftsstellen für den Vertrieb von Gütern, die in Viet-nam hergestellt oder nach Vietnam im-portiert wurden, mit Ausnahme solcher Güter, die nicht vertrieben werden dür-fen;

 

Vertrieb von Gütern, deren Vertrieb in Übereinstimmung mit den gegenüber der WTO abgegebenen Verpflichtungen erlaubt ist. Weiterhin ist es ausländischen Unterneh-men, deren Investment Certificate sie zum Ver-trieb innerhalb einer Vertriebskette berech-tigt, automatisch gestattet, ein einzelnes Ein-zelhandelsgeschäft zu betreiben, um ihre Waren zu verkaufen. Um weitere Einzelhan-delsgeschäfte zu eröffnen, müssen die besag-ten Unternehmen bei den zuständigen Be-hörden pro Geschäft jeweils separate An-träge stellen (s.u. V.3 )

  1. Beantragung

 

Einem Antrag auf Gewährung von Ex-port/Import- oder Vertriebsrechten, müssen folgende Dokumente beigefügt werden:

 

  1. Export/Import Rechte

Der Antrag muss Folgendes beinhalten:

 

Einen Antrag auf Ausstellung eines In-vestment Certificates;

 

Eine detaillierte Erklärung über die In-vestitionsform und die angestrebten Ge-schäftstätigkeiten und deren Umfang, etc.;

 

Angaben über den Umfang der expor-tierten/importierten Güter und über die Tätigkeiten, die direkt mit dem Ex-port/Import durch die Gesellschaft ver-bunden sind.

 

Die zuständige Behörde wird den Antrag so-dann im Lichte der Entscheidung 10 prüfen. Die Erteilung einer Genehmigung durch das Ministerium für Handel und Industrie ist nicht notwendig.

 

  1. Handel und Vertrieb

Der Antrag sollte folgendes beinhalten:

 

Einen Antrag auf Ausstellung eines In-vestment Certificates gemäß den Vorschrif-ten des Investmentgesetzes;

 

Eine detaillierte Erklärung über die In-vestitionsform und die angestrebten Ge-schäftstätigkeiten und deren Umfang, etc.;

 

Angaben über den Umfang der zu han-delnden Güter und über die Tätigkeiten, die direkt mit dem Handel durch die Ge-sellschaft verbunden sind;

 

Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich vor-gesehen, führen die Behörden normaler-weise einen sogenannten “economic needs test” (“ENT”) durch, bevor ein Investment Certificate erteilt wird. In diesem ENT-Verfahren entscheiden die Behörden von Fall zu Fall, unter Beachtung der Marktstabi-lität, der Bevölkerungsdichte in dem Gebiet, in dem sich das Unternehmen niederlassen will, und der Übereinstimmung des geplan-ten Investitionsprojekts mit dem Entwick-lungsplan für die besagte Region. Der ENT ist eine rein subjektive Prüfung. Deshalb kann der ENT, auch wenn alle vom Gesetz vorgegebenen Voraussetzungen erfüllt sind, manchmal dennoch zur Ablehnung eines Li-zenzantrages führen.

 

Für diese Geschäftsfelder müssen die zu-ständigen Behörden die Genehmigung vom Ministerium für Handel und Industrie einho-len, bevor sie ein Investment Certificate aus-stellen.

 

  1. Zusätzliche Verkaufsstellen

Wie bereits oben erwähnt, muss ein auslän-disches Unternehmen, welches mehre Ein-zelhandelsstellen unterhalten möchte, für je-des Einzelhandelsgeschäft eine zusätzliche Verkaufslizenz beantragen.

 

Der Antrag sollte folgendes beinhalten:

 

Einen Antrag auf Ausstellung einer Li-zenz zum Betrieb eines zusätzlichen Ein-zelhandelgeschäftes;

 

 

Eine Kopie des Investment Certificates, wel-ches für den Betrieb der ersten Ver-kaufsstelle gewährt wurde.

 

Bevor dem Antragssteller eine zusätzliche Lizenz gewährt wird, muss der Antrag erst den Anforderungen des ENT genügen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass die zu-ständigen Behörden mit jedem zusätzlichen Antrag für den Betrieb einer Einzelhandels-stelle strenger werden, wenn es darum geht, die ENT-Voraussetzungen zu erfüllen. Die-ses sollte beim Verfassen des Antragsschrei-bens bedacht werden.

 

Die zuständigen Behörden müssen vor dem Ausstellen jeder einzelnen Lizenz für den Betrieb einer Einzelverkaufsstelle die Ge-nehmigung vom Ministerium für Handel und Industrie einholen.

 

strebungen wider, sich an seine Ver-pflichtungen gegenüber der WTO zu halten. Dennoch kann das Verfahren zur Erteilung einer Lizenz langwierig und manchmal frust-rierend sein. Dies beruht hauptsächlich auf zwei Gründen: Erstens benötigen die meis-ten Vertriebsanträge die Genehmigung des Ministeriums für Handel und Industrie. Zweitens macht die subjektive Anwendung des ENT den Ausgang eines Lizenz-Antra-ges unvorhersehbar. Weitere Richtlinien für den ENT sind von der Regierung bereits zugesagt und werden hoffentlich die Lizenz-Vergabe klarer und vorhersehbare machen.

 

Gegenwärtig ist es für Investoren jedenfalls wichtig, die Voraussetzungen für den ENT zu schaffen. Wir empfehlen, Marktdaten zu sammeln und diese dem Antrag beizufügen, um die Wahrscheinlichkeit einer positiven ENT-Beurteilung zur erhöhen.

 

 

  1. Fazit

 

In den letzten fünf Jahren haben neue Ge-setze mehr Möglichkeiten für ausländische Investitionen zum Vertrieb in Vietnam ge-schaffen. Zahlreiche ausländische Vertriebs-gesellschaften haben in Vietnam bereits Li-zenzen erhalten. Dies spiegelt Vietnams Be-

 

Darüber hinaus ist es, um Vertriebstätigkei-ten in Vietnam durchzuführen, für Investo-ren sehr wichtig, regelmäßig die neusten Lis-ten mit den für den Vertrieb erlaubten Gü-tern zu überprüfen, um bezüglich der Ge-setzgebung auf diesem Gebiet auf dem neu-esten Stand zu sein.

 

 

 

Newsletter Nr. 103 (EN)

 

 

 

 

 

 

 

Recent Developments in

 

Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

 

September 2009


 

 

 

All rights reserved © Lorenz & Partners 2009

 

Newsletter Nr. 103 (EN)

Recent Developments in Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

Recent Developments in

 

Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

A deep breath many expatriates can take now, who are subject to personal in-come tax in Vietnam.

 

 

Substantial disadvantageous changes concerning the determination of earned income that were planned for the beginning of the year 2009 have been can-celled in the meantime. Circular 621 issued by the Ministry of Finance (MOF) dated 2009 which contained certain guidelines for the application of the Per-sonal Income Tax Law2, annuls some of the tightening contained in Circular 843, which was published in 2008. However, some less favourable rules for the tax payer remain.

 

 

  1. Determination of Income Subject to Tax

 

 

Out of the earned income, the following income components remain tax free:

 

– One-off relocation allowance for expatriates arriving in Vietnam (amount per labour contract);

 

– Air fare for one round-trip home leave for employee only (not for family members);

 

– Mid-shift meal allowances in accordance with limits set by Ministry of Labour, War Invalids and Social Welfare;

 

– School fees for children of expatriate employees (not including costs for tertiary education) paid by the employer;

 

– Housing allowance that exceeds 15% of total taxable income (without housing allowance). Where the monthly income is 6,000.00 EUR, the tax-able allowance is 900.00 EUR, any allowances exceeding this amount, are tax free;

 

–  Mandatory employer’s share to social security contributions

 

–  Corporate / group club or recreation memberships for “collective use”;

 

 

 

Newsletter Nr. 103 (EN)

Recent Developments in Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

– Collective transportation to or from work, where a car is used that is not particularly allocated to the employee or to a certain group of employees.

 

–  Per diem (regulated amounts);

 

–  Training expenses for knowledge and improvement of skills;

 

–  Overtime and night shift compensation.

 

 

It is of importance, that all components borne by the employer must be agreed upon in the employment contract, otherwise the tax free rule lapses.

 

 

  1. Tax Rates

 

 

  1. a) Earned income

 

The tax rates for resident tax payers graduated range from 5% to 35% according to the income earned, where the top rate of 35% already is due for an income above 3,600.00 EUR monthly approximately.

 

 

Where the tax payer is a non-resident, the income is subject to a flat tax rate of 20%.

 

 

  1. b) Taxation of other income

 

Dividends, interest and licence fees now are taxed with 5% flat, regardless, whether the tax payer is a resident or a non-resident.

 

 

 

 

Furthermore, capital gains are being taxed. Assessment basis is the difference between the sales price and the acquisition costs. Capital gains on real property are taxed at 25% and on securities and company investments at 20% plus a fur-ther tax of 0.1% of the sales price. Where the acquisition costs of real estate or securities and company investments cannot be determined, the sales price is taxed at a flat tax of 2%. Non-residents only pay the 0.1% on the sales price of se-curities and investments and a 2% tax on the sale price of real estate.

 

Non-residents also have to pay tax on business profits, which is 1% on the sale of goods, 5% on services and 2% on production, building and transport.

 

 

Newsletter Nr. 103 (EN)

Recent Developments in Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

  1. Tax at Source

 

 

Circular 62 also determines further details of the tax assessment. Not only the employer has the obligation to withhold and pay the income tax of the em-ployee to the revenue service. Also the customer of a service provider (including real estate brokers, agents), who pays a fee of more than around 20.00 EUR need to withhold and pay a tax at source at a rate of 10% of the agreed fee. This tax rate is applicable if the recipient of the payment possesses a tax identification number. For a provider without such tax identification number the tax at source is 20%.

 

 

 

 

  1. Résumé

 

 

The recently published new regulations result in a noticeable reduction of the tax rate, on the other hand however in a broadening of the tax assessment base and in taxation of certain income that has been tax free before, particularly in-come of capital. Furthermore the tax at source needs to be observed.

 

The intended taxing of additional payments from the employer to the employee has been revoked. However, it is recommended to have employment contracts reviewed for tax optimization purposes. For the clearing of a service provider contract, it needs to be determined, whether tax at source has to be withheld and paid to the revenue service.

 

 

 

Newsletter Nr. 103 (EN)

Recent Developments in Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

  1. Summary review

 

 

Tax rates

Tax free income

 

 

Residents:

one-off relocation allowance for expatriates arriving in

Graduated tax of 5% – 35%

Vietnam;

 

 

It is of importance, that all components borne by the

 

employer must be agreed upon in the employment

 

contract, otherwise the tax free rule lapses.

 

 

Non-Residents:

air fare for one round-trip home leave for employee

Flat rate of 20%

 

 

 

 

mid-shift meal allowances in accordance with limits

 

set by Ministry of Labour, War Invalids and Social

 

Welfare

 

 

 

school fees for children of expatriate employees

 

 

 

Mandatory employer’s share to social security contri-

 

butions

 

 

 

housing allowance that exceeds 15% of total taxable

 

income

 

 

 

collective transportation to or from work

 

 

 

corporate / group club or recreation memberships for

 

“collective use”

 

 

 

per diem (regulated amounts)

 

 

 

training expenses for knowledge and improvement of

 

skills

 

 

 

overtime and night shift compensation

 

 

 

 

 

Newsletter Nr. 103 (EN)

Recent Developments in Vietnamese Personal Income Tax Law

 

 

Although Lorenz & Partners always pays greatest attention on updating the information provided in this brochure we cannot take responsibility for the topicality, completeness or quality of the information pro-vided. None of the information contained in this brochure is meant to replace a personal consultation. Li-ability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent

 

 

 

Newsletter No. 128      (EN)

 

 

 

 

 

Regulations on Capital Contributions and Share Purchases by Foreign Investors into local Vietnamese Companies

 

 

November 2011

 

 

 

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  1. Introduction

Circular 131/2010/TT-BTC regarding for-eign investors contributing capital to and ac-quiring shares in local Vietnamese compa-nies (“Circular 131”) was issued by the Min-istry of Finance (“MoF”) in September 2010 for two main reasons. First, to facili-tate local Vietnamese companies who need to mobilise additional capital. Second, to create a favourable environment for foreign investors to enter the Vietnamese market.

 

 

  1. Applicability

 

  1. Domestic Entities

A Vietnamese company may receive capital contribution from or sell its shares to a for-eign investor in order to:

 

Increase its charter capital; Expand its operations;

 

Attract foreign investors’ financial capacity, management skills, etc;

 

Receive the transfer of new technol-ogy, raw materials, or market devel-opment; or

 

Allow a foreign investor that shares their long-term interests to become a strategic investor in the company.

 

 

 

 

  1. Foreign Investors

Circular 131 applies to foreign organisations and foreign individuals including:

 

Foreign organisations:

 

foreign companies established under a foreign law with branches in both Vietnam and overseas;

 

companies established in Vietnam in which a foreign party owns more than 49% of the capital contribution ratio; and

investment fund companies and se-curities investment companies estab-lished in Vietnam in which a foreign party owns more than 49% of the capital contribution ratio.

 

Foreign individuals:

 

Foreign individuals are natural persons with-out Vietnamese nationality who reside in Vietnam or overseas.

 

Under Circular 131 a natural person who has both Vietnamese and a foreign national-ity is regarded as a local Vietnamese inves-tor. However, a person of Vietnamese ori-gin who only has a foreign nationality is categorised as a foreign investor.

 

  1. Scope

Circular 131 regulates the process by which a foreign investor may contribute capital to or purchase shares in a Vietnamese com-pany.

 

The Circular does not apply to the purchase of shares in a public company (listed or unlisted on the Stock Exchange). In these circumstances, the securities law will apply.

 

Circular 131 is a general law. This means that it provides the fall back provisions for situations where no specific law or regula-tions exists for the transaction in question. If a specific law exists for the target com-pany’s specific sector (e.g. banking) then the provisions of this specific law will prevail over those detailed in Circular 131. The same is true of any of Vietnam’s interna-tional commitments which conflict with the content of the Circular.

 

Moreover, the following investment activi-ties are not included within the scope of Circular 131:

 

the establishment of a 100% foreign owned company;

capital contribution together with local investors for the establishment of a joint venture company;

 

Investment activities in the form of Business Cooperation Contracts, Build-Operate-Transfer,Build-Transfer-Operate and Build-Trans-fer projects;

 

Share purchases and capital contri-butions as part of a merger & ac-quisition of the target company; and purchase  of  shares  via  the  initial public offering (“IPO”) which equi-

 

tises a100% state owned company.

 

However, the purchase of shares during the transformation of a 100% state owned com-pany into shareholding companies is in-cluded.

 

III. Investment Options

A foreign company may invest in a Viet-namese company via any of the following methods:

 

Transferring (sale) part of the com-pany’s contributed capital (for lim-

 

ited liability companies, partnerships and private companies);

 

Purchase of shares which have been offered to and refused by the found-ing shareholders (for shareholding companies);

 

Purchase of shares from the volume of shares allowed for sale and treas-ury stocks (for shareholding compa-nies);

 

Capital contribution due to a charter capital increase; or

 

Capital contribution or share pur-chase when a current member or shareholder wishes, or has been or-dered, to reduce its holding in the company.

 

  1. Representatives of Foreign Investors

Under Circular 131, foreign companies may choose to carry out transactions within Viet-nam via an intermediary. The following forms of intermediary are the most popular.

 

(1) Authorised representative

 

The authorised representative of a foreign company may be:

 

The Chairman of the board of man-agement or the director of the for-eign company;

 

People authorised by the char-ter/articles of association of the foreign company to sign application files, carry out capital contribution and share purchase procedures and to implement relevant work within the scope and authority assigned to them; and

 

Proxies pursuant to a power of at-torney from the Chairman of the board of management or director of the foreign company.

 

 

(2) Local trader:

 

A foreign investor may authorise a local trader to act as a trading representative in Vietnam. This appointment must be con-tained within a written power of attorney, trust deed, investment appointment contract or equivalent written document.

 

The local trader may be a:

 

Local foreign or Vietnamese in-vested company which is permitted by law to provide investment bro-kerage, investment consultancy, in-vestment trust, securities brokerage or investment portfolio management services (“representative insti-tutions”); or

 

Local Vietnamese nationals or for-eigners who reside in Vietnam and are licensed to provide services re-lated to capital contributions and/or share purchases and who are not concurrently employed by one of the aforementioned representative institutions.

 

Direct trader

 

Direct traders are persons who directly con-duct transactions related to the foreign in-vestors’ capital contribution to, and pur-chase of shares from local Vietnamese companies.

 

The following direct traders are specifically mentioned in Circular 131:

 

The competent representative of such foreign company; or the per-son assigned by its representative in-stitution (in case of authorisation); and

 

For foreign individual investors: the investor themselves; or their repre-sentative individual (in case of au-thorisation); or the person assigned

 

by their authorisation; or the person assigned by their representative in-stitution.

 

  1. Investment Capital Account

Every foreign investor must open an invest-ment account with a licensed commercial bank in Vietnam. All activities related to capital contributions and share purchases; the sale and assignment thereof; the receipt and use of dividends and profit; profit re-mittances; and other relevant activities must be carried out through this bank account.

 

  1. Capital Contribution vs Share Pur-chase

Circular 131 distinguishes between capital contributions and share purchases.

 

  1. Capital Contribution

Foreign investors may acquire or contribute capital in a local Vietnamese limited liability company (“LLC”), partnership or private company to become a new member or owner of the said company.

 

If the capital contribution of the foreign in-vestor leads to a change in company’s for-mat then both the foreign and Vietnamese parties will be responsible for ensuring that the transformation procedures are adhered to in accordance with the law.

 

For example, if a foreign investor contrib-utes capital to a single member LLC then both the foreign investor and pre-existing Vietnamese owner must ensure that the said single member LLC is transformed into a multi member LLC.

 

  1. Share Purchase

In respect of share purchases, a foreign in-vestor may acquire:

 

shares in the IPO of a shareholding company from shareholders other than the founding shareholders;

 

shares allowed for sale, treasury stocks and additional issued shares of a share-holding company; and

 

shares or share options from existing shareholders of a shareholding com-pany, including the ordinary shares of founding shareholders with the General Shareholder’s Meeting’s consent. In such instances the foreign investor will become a founding shareholder of such shareholding company.

 

Usually a foreign investor will purchase or-dinary shares in a shareholding company. However they may also purchase shares with preferred dividend rights, redeemable preferred shares and other preferred shares if the charter allows or if the General Share-holder’s Meeting agrees.

 

If a foreign investor acquires all the shares in a shareholding company then the said company must be transformed into a single member LLC.

 

 

 

Newsletter N. 129  (EN)

 

 

 

 

Secured Transactions in Vietnam

 

December 2011

 

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  1. Introduction

The obtainment and enforcing of security rights is a major consideration for investors all over the world.

 

This Newsletter is designed to provide an in-troduction to how this issue is specifically governed in Vietnam.

 

The main regulations which govern secured transactions in Vietnam are:

 

The Civil Code dated 14 June 2005 (“Civil Code”);

Decree 163/2006/ND-CP dated 29 December 2006 on security transac-tions (“Decree 163”);

 

Decree 83/2010/ND-CP dated 27 March 2010 on security registration (“Decree 83”);

 

Circular 05/2011/TT-BTP dated 16 February 2011 on registration of se-curity transactions (“Circular 05”)

 

 

 

 

 

Secured Property

According to Article 163 of the Civil Code, the term “property” includes objects, money, valuable papers and proprietary rights.

 

All organisations and individuals are free to enter into security transactions under Vietnamese law. For the purpose of such transactions the owner of the property which is

 

 

 

to be used as security is called the obligor and the party who accepts the security is called the obligee.

 

The secured property may be pre-existing property or “property to be formed in the future” so long as it falls within the list of property types which may be used as secu-rity under the law.

 

State owned companies can use any property under their management to secure a transac-tion.

 

The following types of property may be used as security:

 

Money and valuable papers; Fixed and floating assets;

 

Copyrights, industrial property and rights in crop seeds;

 

Capital contribution or shares in a Vietnamese company (however, the amount that is realised by a foreign oblige must not exceed the applica-ble foreign ownership cap);

 

Land use rights (“LUR”) including assets attached to the land such as buildings and fixtures in accordance with the Law on Land;

 

Rights to exploit natural resources in accordance with the Law on Natural Resources;

 

Leased property such as chattels and buildings including income derived from the lease;

 

Insurance proceeds; and

 

All other rights arising from a valid contract e.g. receivables or rights to enforce assets. 

 

One piece of property can secure multiple transactions. As such an obligee should al-ways check whether their secured rights will take precedence over any pre-existing or subsequent transactions concerning the property in question. Similarly, one transac-tion may be secured by more than one piece property as agreed by the parties.

 

The obligor’s liability to the obligee is lim-ited to the value of the secured property. Therefore it is important that the obligee checks and monitors the value and status of such secured property.

 

was performed. If the agreement was partly performed prior to rescission or cancellation then the security transaction will not be terminated.

 

A rescinded or unilaterally cancelled se-curity transaction will not terminate the applicable securities agreement.

 

  1. Forms of Security

 

Under the Civil Code, the parties can agree on the form of the security for any obliga-tion. The following possibilities are recog-nised under Vietnamese law:

 

 

Local and Foreign Obligees

 

A local Vietnamese obligee is entitled to take possession of any of the assets listed above.

 

A foreign obligee has the right to take possession of any of the assets listed above, except for LURs. However, foreign obligees may take possession of property which is at-tached to land such as a building or factory.

 

  1. Termination of Security

Transactions

 

The parties to a securities agreement can agree on the provisions for resolving the invalidity and/or termination of such agree-ment and the applicable security transaction. If however the parties can not agree on such provisions, then the following will apply:

 

Any security transaction will be termi-nated if the applicable securities agree-ment is invalid unless the agreement has already been fully or partly performed.

 

An invalid security transaction does not lead to the termination of the applicable securities agreement.

 

Any security transaction will be termi-nated if the applicable securities agree-ment is rescinded or if performance was mutually cancelled before the agreement

 

 

  1. Pledge

A pledge is where the property is physically delivered by the obligor to the obligee as security for the performance of a civil obligation (Article 326 of Civil Code).

 

 

  1. Mortgage

A mortgage is where one party (“mortga-gor”) uses his property as security for their performance of a civil obligation owed to a second party (the “mortgagor”) but does not physically deliver such property to the mortgagor (Article 342, Civil Code).

 

A mortgage can be over either pre-existing property or over property which is to be formed in the future.

 

  1. Performance bond

A performance bond is an amount of money, precious metals, gemstones or other valuable objects which is delivered by one party to another party for a period of time in order to act as security for the execution or performance of a civil contract (Article 358, Civil Code)

 

  1. Security deposit

A security deposit is an amount of money, precious metals, gemstones or other relevant valuable objects which is delivered by the lessee of moveable property to the lessor for a period of time for the purpose of acting as security for the return of the leased property (Article 359, Civil Code).

 

  1. Escrow deposit

An escrow deposit is a sum of money, pre-cious metals, gemstones or other valuable papers which is deposited by an obligor into an escrow account at a bank for the purpose of acting as security for the performance of an obligation (Article 360, Civil Code).

 

The procedures for making escrow deposits and payments must comply with Vietnam’s banking laws.

 

  1. Guarantee

A guarantee is an undertaking which is given by a third party (“guarantor”) to an obligee (“beneficiary”) to perform the applicable ob-ligation on the obligor’s behalf (“principal”) should the principal fail to fully or properly perform the same when it falls due. The par-ties may agree that the guarantor is only obliged to perform the obligation if the principal can not (rather than will not) per-form (Article 361, Civil Code).

 

  1. Fidelity guarantee

There is no specific definition of fidelity guarantee in the Civil Code. Therefore the general definition shall apply. A fidelity guar-antee occurs when a local social-political or-ganisation provides a guarantee for a (usually poor) citizen to enable them to obtain a loan from a bank or credit institution for the pur-pose of production, business or the provi-sion of services.

 

 

  1. Security Registration
  2. Applicability

The following secured transactions must be registered in order to be enforceable:

 

Mortgage of LURs;

 

Mortgage of planted forest for pro-duction;

 

Mortgage of aircraft; Mortgage of ships;

Mortgage of assets to be formed in the future;

 

Pledges of assets; Deposits;

 

Escrow deposits; and Collateral agreements.

 

The registration must take place at the Cen-tre for Registration of Transactions and As-sets (the “Centre”). Further, any changes to the aforementioned transactions must also be registered. Security transactions other than those listed above may be registered at the parties’ discretion.

 

  1. Priority

Registration with the Centre also determines the priority in which contracts may be en-forced. For example

 

Party A mortgages a debt to Party B

 

Party A has also assigned the same debt to Party C

 

Party C registers the assignment on 1 September

 

Party B registers the mortgage on 5 September

 

Both Party B and C can enforce their transactions BUT Party C will have priority.

 

 

 

  1. Timing

Registration takes effect on the date the rele-vant information is uploaded to the Centre’s database.

VII.    Mortgage     of        Land Use

 

Rights

 

Domestic and foreign-invested companies li-censed in Vietnam and Vietnamese individu-als may mortgage their LURs to credit institutions licensed in Vietnam in the fol-lowing circumstances:

 

Vietnamese individuals: they have been allocated land or have received an assignment of land; or

 

Domestic and foreign invested com-panies: they have been allocated land with land use fees or have received an assignment of land.

 

The mortgage value of the LURs includes the land rent which has been paid in advance (less the land rent for any used lease period) and any compensation and site clearance ex-penses.

 

LURs can not be mortgaged to offshore lenders. However, Vietnamese credit institu-tions may take LURs for security as a princi-pal and provide a guarantee to foreign lend-ers. A local credit institution may also act as a security agent on behalf of the foreign lender in order to enforce the secured assets.

 

 

VIII. Enforcement

 

Enforcement occurs if the obligor fails to perform or improperly performs his obliga-tion or in any other situation which is agreed by the parties.

 

The obligee or its authorised representative may only enforce their right to realise the as-sets after proper notice is given to the obli-gor in writing. Unless the parties agree oth-erwise “proper notice” is 7 days (moveable property) or 17 days (immoveable property).

 

There are 3 methods of enforcement:

 

Sell the secured property directly or via auction; or

 

Take over the ownership of the se-cured property; or

 

Receive money or property from a third party where there is a mortgage of a right to reclaim a debt.

 

Ideally the method of enforcement should be agreed on by the parties. However, if no such agreement is reached then a public auc-tion will occur.

 

 

 

Newsletter No. 130  (EN)

 

 

 

 

 

Accounting in Vietnam

 

 

 

August 2011

 

 

 Although Lorenz & Partners always pays great attention on updating information provided in newsletters and brochures we cannot take responsibility for the completeness, correctness or quality of the information provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal consultation with a qualified lawyer. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.

 

 

 

  1. Introduction

Both local and foreign companies doing business in Vietnam are required to comply with the Vietnamese Accounting Standards (“VAS”). The VAS mostly reflects interna-tional accounting standards. However, some regulations are unique to Vietnam and reflect the local history of accounting and the political system involved. Therefore, it is crucial for foreign investors to under-stand the main principles of the VAS in or-der to comply with the law and run a suc-cessful business.

 

  1. Accounting History in Vietnam

 

Historically the VAS has reflected the prac-tices of those countries with which Viet-nam has formed strong military, social and trade links.

 

Therefore, in the 1960s the main influence came from China, whereas in the 1970s and 80s Vietnam focused on the Soviet Un-ion. After the fall of the Soviet Union and the subsequent liberalization of socialist countries, Vietnam continued to concentrate on western systems. Finally in the 1990s the main influence was the French and then European Union (“EU”) systems. Specifically, as part of the European Com-mission’s 10 Million USD technical assis-tance program to support Vietnam’s transi-tion to a market economy the EU helped Vietnam to create a more internationally recognized accounting system.

 

As a result of this EU assistance Vietnam began revising its accounting laws in 2000 and launched its new VAS in 2006. These laws were implemented in 5 phases.

 

 

Key features of the VAS include; the man-datory use of the Vietnamese language and Vietnamese Dong; the use of a specific coding system; required production of nu-merous reports; and the printing of all re-ports on a monthly basis which then must be signed by the General Director and affixed with the company seal.

III. Main Principles of the VAS

 

The main principles of VAS are summarized as follows.

 

Basic principles

 

Basic accounting requirements

The basic accounting requirements in Vietnam accord with the International Accounting Standards (“IAS”). Thus ac-counting information must be recorded and reported on the basis of adequate evidence and must reflect the actual situation, content, nature and value of the item in question. The information must not be distorted nor falsified.

 

(2) Accrual basis

 

All the economic and financial opera-tions of a company must be recorded in accounting books at the time they arise and not at the time of the actual receipt or payment. Statements on the basis of accrual must reflect the financial status of the enterprise in the past, present and the future.

 

(3) Continuous operation

 

Financial statements must be made on the basis of the assumption that the company is operating continuously and will continue its business activities in the future.

 

 

 

  1. Inventories

The VAS provisions in regards to inventories are similar to IAS and state that they have to be valued according to their original price. The original price consists of the purchas-ing cost, processing cost and further directly related costs.

 

  1. Investment in Associated Companies

Associated companies under VAS are companies in which the investor has sig-nificant influence and which is neither a subsidiary nor a joint venture. A significant influence is the power to participate in pol-icy decisions. The existence of this influ-ence is presumed when the investor directly or indirectly holds 20% of the company in question.

 

The equity method of accounting applies to such investments. According to this method, the investment is initially recorded at cost and the carrying amount is increased or de-creased to recognize the investor’s share of the profits or losses of the company after the date of acquisition. The actual investment is always recorded at market value and with consideration for the profits and losses of the associated company.

 

  1. Effect of Changes in Foreign

Exchange Rates

 

In principle, all accounting in Vietnam must be done in Vietnamese Dong (“VND”). Foreign invested companies can apply to the Ministry of Finance for permission to use a foreign currency but such permission is rarely granted. Further even when permis-sion is granted, using a foreign currency within the VAS can cause numerous practi-cal problems especially when dealing with the local authorities.

 

For the purpose of the VAS, foreign currency transactions are defined as those transac-tions which are determined in a foreign cur-

 

rency or which must be paid for in foreign currency such as:

 

Purchase of sale of products, goods or services charged in a foreign currency;

 

Loans to be paid or received in a for-eign currency;

 

Purchase of liquidated assets which in-curs or repays debts that are denomi-nated in a foreign currency; and

 

Using a currency to purchase, sell or ex-change another currency.

 

Such transactions must be accounted for and initially recognized in the accounting cur-rency by applying the exchange rate of the State Bank of Vietnam. For example inven-tory will be recorded according to their original prices in the original currency and then translated into VND in accordance with the State Bank’s exchange rate.

 

  1. Applicable Exchange rate

Three different types of exchange rates exist in Vietnam.

 

The average inter-bank exchange rate as announced by the State Bank;

 

The exchange rate officially quoted by commercial banks (within the trading band provided by the State Bank); and

 

The unofficial “black market” exchange rate.

 

The VAS requires companies to use the av-erage inter-bank exchange rate for ac-counting and financial reporting purposes. Due to Vietnam’s ever changing economic environment there are usually significant differences between the value of the three exchange rates.

 

Please note that some of Vietnam’s account-ing rules allow for the deferral of foreign exchange gains and losses. For example the exchange differences relating to the con-struction of fixed assets during a com-pany’s pre-operating stage can be deferred and amortized over a period of five years from the date the construction is completed. Further it is also possible to recognize finan-cial results by deferring exchange losses to future periods. Under VAS 10 such ex-change differences are all recognized in the period in which they were incurred.

 

  1. Foreign contractors Tax

One tax which is unique to Vietnam is For-eign Contractors Tax (“FCT”). The term “foreign contractor” for FCT purposes means any foreign business organization with or without a permanent establishment in Vietnam, and foreign business individu-als whether or not they are a resident of Vietnam, who carry out business in Viet-nam or have income arising in Vietnam. The FCT rate is different depending on the business transaction involved. However, it is always divided into two parts; one part Corporate Income Tax (“CIT”) and the other part Value Added Tax (“VAT”). The applica-ble rates are set out below.

 

For further information on FCT please refer to our Newsletter No. 60: Foreign Contractors Tax in Vietnam.

 

 

  1. Special consumption tax rates

Like many other countries Vietnam also ap-plies a Special Consumption Tax (“SCT”) to certain goods and services. The SCT rates for goods include cigarettes (65%), spirits (25% – 50%), automobiles (10.5% -60% depending on size and petrol consump-tion etc.). The SCT rates for services in-clude 15% for lottery businesses and up to 40% for the use of dance halls.

 

  1. Special regulations in Vietnam

 

  1. Red invoices

Currently, any business that issues invoices also has to issue a so called “red invoice”. A red invoice is the proof of the commercial transactions for tax and other purposes. Since January 2011 businesses have been able to choose between either buying blank red invoices from the government or printing its own red invoices using Government accredited software.

 

 

Nature of business

CIT

VAT

 

rate

rate

Trading (distribution, sup-

1%

ply of goods, etc.)

 

 

Services

5%

5%

Services together with pro-

2%

3%

vision of goods

 

 

Royalties

10%

Leasing of machinery and

5%

5%

equipment

 

 

Leasing of aircraft, vessels

2%

(incl. components)

 

Interest

10%

Construction without sup-

2%

5%

ply of material

 

 

Construction with supply

2%

3%

of material

 

 

Transportation

2%

3%

Overseas reinsurance

2%

Transfer of securities

0,1%

 

  1. Capital Account

The Vietnamese authorities have engi-neered a number of ways to keep foreign investment inside Vietnam. This mostly in-volves making it difficult to remit money out of the country. One of these ways is the capital account requirement. Capital ac-counts are a form of bank account which every foreign invested company must open upon establishment. The capital of the com-pany is paid into this account. This includes the initial capital and any future capital in-creases. Further for overseas long term loans all payments have to go through the capital account. If the company needs to use its capital then the applicable amount must be first transferred to the company’s Vietnamese current account. From there, the money can be paid externally

 

Further all company profits (including upon dissolution) have to go through the capital account before they can be remitted over-seas. Such payments must be supported by documentation such as a written contract.

 

The above system means that the Govern-ment is able to monitor both how much capital investment is coming in Vietnam and how profitable that investment becomes.

 

  1. Short and Long Term Loans

The following rules, again, only apply to loans from overseas.

 

Loans for more than 1 year are categorized as long term loans. Such loans, irrespective of their amount, have to be registered with the State Bank of Vietnam and have to go through the company’s capital account.

 

Short term loans are loans for up to one year. Such loans do not have to be regis-tered with the State Bank and do not have to go through the company’s capital ac-count. Therefore, such loans are a much faster and desirable form of corporate fund-ing.

 

 

  1. Written contracts

Any payment a foreign entity or individual makes abroad has to be evidenced in writing. This document (usually a contract) then has to be submitted to the bank which conducts the money transfer in question. The purpose of this document is to prove the actual relationship between the parties and that the money is being taken out of Vietnam for a real and particular purpose. If the bank is not satisfied by the contents of the documentation then the transfer will be re-jected.

  1. Conclusion

 

In the long-term it is expected that the VAS will be converged with the IFRS. However, for the time being it is important for inves-tors to educate themselves in regards to Vietnam’s unique accounting system in or-der to fully comprehend the financial posi – tion and compliance requirements of their Vietnam based entities.

 

 

 

 

Newsletter Nr. 130       (GER)

 

 

 

 

 

Buchhaltung in Vietnam –

eine Herausforderung

 

 

Januar 2011

 

 

 

  1. Einführung

 

Vietnam bietet mit einer sehr jungen und teilweise sehr engagierten Bevölkerung von etwa 85 Millionen Menschen für Investoren ein immer attraktiveres Umfeld. In den kommenden Jahren ist davon auszugehen, dass sich diese Bedingungen noch verbes-sern und Vietnam nach China zu einem der – wichtigsten Produktionsstandorte in Asien wird. Bei Investitionen in Vietnam sind aber immer auch die Besonderheiten des Landes zu beachten. Das bezieht sich nicht nur auf das Rechtssystem, das sich noch sehr in der Entwicklung befindet, sondern insbesondere auch auf die Eigenarten der Buchhaltung in diesem Land.

  1. Buchhaltung in der Vergangen-heit

 

In den Jahren zwischen 1960 und 1980hat Vietnam eine sehr enge Verbindung mit China und der ehemaligen Sowjetunion ge-pflegt. Die Sympathien zu China sind aller-dings gerade im Süden Vietnams eher be-grenzt. Nach dem Ende des Vietnamkrieges in 1975 kam es zur Vereinigung des kom-munistischen Nordens und liberalen Südens. 1979 kam es nach dem Beschluss der neuen kommunistischen Regierung die wirtschafts-und gesellschaftspolitischen Strukturen im Süden anzupassen zu großen Flüchtlings-strömen. In der Hoffnung auf dem Seeweg nach Hongkong, Macau und Singapur siche-rer zu sein als auf dem Landweg nach Thai-land und Laos bezahlten viele der Flüchtlin-ge mit dem gesamten Vermögen um einen Platz auf einem der meist seeuntauglichen Boote zu erhalten.

 

Zunächst war (und teilweise ist noch immer) auch die Buchhaltung ähnlich entwickelt wie diejenige Chinas und der Sowjetunion. Nach 1995, nachdem die Regierung eingesehen hat, dass dringend Reformen notwendig wa-ren. wurden auch viele inter-nationale Pro-jekte angestoßen. So hat zum Beispiel die EU im Jahre 1995 mit einem 10 Millionen US$ Projekt in die Entwicklung des Buch-

 

 

haltungssystems investiert. Das EU-ROTAPVIET (European Commission’s technical assistance program for transition to market economy in Vietnam) sollte die Buchhaltung auf einen internationalen Stan-dard bringen; auch mit massiver Hilfe der deutschen GTZ (jetzt GIZ) hat Vietnam daraufhin damit begonnen das System anzu-passen.

III. Fallstricke und Probleme

 

Aus der Vergangenheit und der nur langsam voranschreitenden Entwicklung im Rechts-und Steuerbereich bestehen noch immer ei-ne Reihe von Besonderheiten, die bei der Buchhaltung beachtet werden sollten.

 

1) Buchhaltung in VND

 

Die vietnamesische Buchhaltung hat grund-sätzlich in Vietnamesischen Dong (VND) zu erfolgen. Eine von Ausländern gegründete Firma kann jedoch bei dem Fi-nanzministerium beantragen, die Bücher in einer anderen anerkannten Währung zu füh-ren. Das werden in aller Regel EUR oder USD sein. Allerdings ist die Entsprechung eines derartigen Antrages sehr selten, da die Handhabung einer anderen Währung für die Behörden noch immer eine Hürde darstellt die sie schwer bewältigen können. Das führt zu Missverständnissen und hat unmittelbar längere Bearbeitungszeiten zur Folge. Daher führen die meisten internationalen Firmen ihre Bücher in VND.

 

2) Anwendbare Wechselkurse

 

Unmittelbar damit verbunden ist die Frage, welcher Wechselkurs bei der Umrechnung in VND anwendbar ist. Hier kommen grund-sätzlich drei verschiedene Wechselkurse in Betracht:

 

Der durchschnittliche inter – Banken Wechselkurs, veröffentlicht von der „State Bank“,

 

Der Wechselkurs der kommerziellen Banken,

– Der inoffizielle Wechselkurs. Entsprechend dem Vietnamesischen Buch-haltungssystem („VAS“) muss die durch-schnittliche Interbankenrate angewendet werden. In der Vergangenheit waren zwi-schen den Wechselkursen signifikante Un-terschiede zu verzeichnen. Die Anwendung eines einzelnen Wechselkurses fuehrt damit zu einer Vereinheitlichung des Systems.

 

3) Foreign Contractors Tax

 

Eine außergewöhnliche Steuer in Vietnam ist die sogenannten Foreign Contractor’s Withholding Tax („FCWT“). Diese Steuer wird von der vietnamesischen Gesellschaft einbehalten, wenn in Vietnam Dienstleistun-gen eines Ausländers erbracht werden (Rechtsberatung, Software etc.). Diese Steu-er setzt sich in aller Regel aus zwei Kompo-nenten zusammen; aus einem Teil Körper-schaftssteuer und einem Teil Mehr-wertsteuer. Die Höhe der einzelnen Kom-ponenten wiederum ist abhängig von den Leistungen aus denen das Einkommen gene-riert wird. Eine einfache Addition ergibt dann die anwendbare FCWT. Im Folgenden eine kurze Übersicht über die wichtigsten Leistungen und die anwendbaren FCWT:

 

 

Leistung

 

KSt.

MwSt.

Handel

 

1%

Dienstleistungen

 

5%

5%

Dienstleistungen

incl

2%

3%

Handel

 

 

 

Einkuenfte aus

Lizen-

10%

zgebuehren

 

 

 

Leasing von Maschinen

5%

5%

Leasing von Flugzeugen

2%

und Schiffen

 

 

 

Zinsen

 

10%

Konstruktion ohne Ma-

2%

5%

terialbereitstellung

 

 

 

Konstruktion mit Mate-

2%

3%

rialbereitstellung

 

 

 

Transport

 

2%

3%

 

 

Die Anwendung der FCWT ist häufig nicht konform mit den Regelungen der Doppelbe-steuerungsabkommen. Dies liegt insbe-sondere darin begründet, dass die Behörden derartige Abkommen schlicht nicht kennen oder nicht anwenden können.

 

4) “red invoices

 

Eine weitere Besonderheit ist das Prinzip ei-ner besonderen Steuerrechnung (neben der „commercial invoice“) welche Umgangs-sprachlich auch „red invoice“ genannt wird. Zur Zeit muss jede vietnamesische Gesell-schaft die Rechnungen ausstellt, diese auch als red invoice. Diese Rechnungen sind der Beweis für eine geschäftliche Aktivität die dieser Rechnung zugrunde liegt. Um derarti-ge Rechnungen auszustellen, muss die Ge-sellschaft diese vom Finanzamt kaufen und per Hand ausfüllen. Nur wer nachweislich MwSt und weitere anfallende Steuern ab-führt, kann red invoices erwerben und diese seinen Kunden ausstellen. Dies ist Voraus-setzung dafür, dass der Kunde sie steuerlich berücksichtigen kann. Seit Januar 2011 kann jede Gesellschaft diese red invoices selber drucken, soweit das genutzte Programm zur Buchhaltung bei den Behörden akkreditiert ist und der Druck autorisiert wurde. Ein elektronischer Versand von Rechnungen ist zwar prinzipiell seit Januar 2011 möglich; die Voraussetzungen welche erfüllt sein müssen, um dieses Verfahren zu nutzen, sind jedoch noch nicht festgelegt. Damit ist der elektro-nische Versand faktisch noch nicht möglich. Diese genannten Möglichkeiten sind Schritte in die richtige Richtung. Sie dienen der Ver-einfachung des Systems und führen zur in-ternationalen Standardisierung der vietname-sischen Buchhaltung.

 

5) Kapitalkonto

 

Die vietnamesischen Behörden haben ver-schiedene Wege implementiert es schwieri-ger zu gestalten Einkünfte aus dem Lande zu bringen. Eines dieser Konzepte ist das weit-gehend unbekannte Kapitalkonto. Ein sol-ches Konto findet in erster Linie auf ausländisch investierte Gesellschaften Anwendung. Die Gesellschaft hat ein Kapitalkonto bei einer vietnamesischen Bank ihrer Wahl zu eröffnen. Nur auf dieses Konto kann das Kapital der Gesellschaft eingezahlt werden. Von hier kann es innerhalb von Vietnam verteilt werden. Neben dem Kapital sind auch Langzeitdarlehen (länger als 1 Jahr) über dieses Konto an die Gesellschaft zu leisten und zudem mit der State Bank zu re-gistrieren. Erwirtschaftet die Gesellschaft Gewinn und will diesen zum Beispiel an ihre Muttergesellschaft in Deutschland abführen, sind diese Zahlungen auch über das Kapital-konto zu tätigen. Jede Transaktion muss mit Dokumenten genau und mühsam belegt werden. Dies können die Darlehensverträge ebenso wie die Lizenz sein.

 

6) Kurz- und Langzeitdarlehen

 

Eine weitere Besonderheit des vietnamesi-schen Buchhaltungssystems ist die Unter-scheidung zwischen Kurz- und Langzeitdar-lehen aus dem Ausland und deren Behand-lung. Ein Kurzdarlehen ist ein Darlehen mit der Laufzeit bis zu einem Jahr. Dieses Dar-lehen kann direkt auf ein Konto der Gesell-schaft gezahlt werden und muss nicht durch das Kapitalkonto fließen. Langzeitdarlehen hingegen müssen zum einen bei der State Bank of Vietnam registriert werden und zum anderen über das Kapitalkonto gezahlt wer-den. Diese Regelung ist unabhängig von der Höhe des Darlehens. Aufgrund der Tatsa-che, dass Darlehen mit einer Laufzeit bis zu

 

 

einem Jahr weniger Bürokratie bedeuten sind sie in aller Regel das Werkzeug der Wahl für viele internationale Gesellschaften.

 

7) Schriftlichkeit von Verträgen

 

Jeder Vertrag mit einer ausländischen Ge-sellschaft sollte schriftlich erfolgen. Die Buchhaltung hat diese Dokumente bei den involvierten vietnamesischen Banken einzu-reichen. Nur dann kann die jeweilige Bank die Anfragen bearbeiten.

 

8) Ausblick

 

Wie ersichtlich, sind in Vietnam eine Reihe von Besonderheiten zu berücksichtigen. Wird dies nicht eingeplant oder sind diese Besonderheiten unbekannt, wirkt sich das auf die Dauer der Bearbeitung aus. Häufig wir daher von in Vietnam tätigen Investoren ein „short cut“ gewählt. Korruption ist in Vietnam weit verbreitet und allgegenwärtig. Das Land ist mit einem Resultat von 2,7/10 auf Platz 116 des internationalen Korrupti-onsindexes. Ein Ergebnis von unter 3,5 be-deutet, dass Korruption in der jeweiligen Gesellschaft tief verwurzelt und täglicher Gegenstand ist. Nicht korrupte Behörden sind selten. Mit entsprechendem Aufwand kann aber auch unter Einhaltung der Regeln auf legalem Wege das Ziel erreicht werden.

 

Obwohl Lorenz & Partners größtmögliche Sorgfalt darauf verwenden, die in dieser Broschüre bereitgestellten Informationen stets auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass dies eine individuelle Beratung nicht ersetzen kann. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

 

 

 

Newsletter No. 132  (EN)

 

 

 

 

 

 

 

 

Borrowing and Repayment of

Foreign Loans in Vietnam

 

December 2011

 

 

 

Although Lorenz & Partners always pays great attention on updating information provided in newsletters and brochures we cannot take responsibility for the completeness, correctness or quality of the information pro-vided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal consultation with a qualified lawyer. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, in-cluding any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated de-liberately or grossly negligent.

 

 

 

  1. Introduction

Foreign investors in Vietnam are often re-quired to accept loans from their overseas parent company in order to meet start up or operational costs. Therefore it is important for such investors to understand the differ-ent types of foreign loans, conditions and administrative procedures which are set out in Vietnamese law.

 

The key pieces of legislation in this area is Circular 09/2004/TT-NHNN of the State Bank of Vietnam dated 21 December 2004 which provides guidelines for the borrowing and repayment of foreign loans by enter-prises that are operating in Vietnam (“Cir-

 

cular 09”).

  1. Types of Loans

 

Circular 09 covers three different types of loans:

 

Short term loans: up to 12 months;

 

Medium term loans: from 12 to 36 months; and

 

Long term loans: over 36 months.

 

The administration procedures and condi-tions for medium and the long term loans are very similar and will therefore be dis-cussed together throughout this newsletter.

 

Borrowing Conditions

 

Each type of loan must comply with the fol-lowing procedural rules and regulations.

 

 

  1. Short term foreign loans

A short term foreign loan can only be used for a small number of purposes, namely

 

for working capital for production pur-poses; or

 

Other activities related to the enter-prise’s approved business lines.

 

It is forbidden to obtain a foreign short term loan for the purpose of repaying another pre-existing loan.

 

The key terms of the loan can be freely agreed by the parties including duration, in-terest rate, fees, etc.

 

During the establishment period (e.g. factory and workshop construction, post-licensing stage etc), the balance of the enterprise’s short, medium and long term loans (includ-ing domestic loans) must not exceed appli-cable loan limits or the total invested capital amount as stated in the investment licence.

 

Once the enterprise is fully operational there is no limit to the value of their short term loans.

 

Finally, a short term loan can be extended before its expiration date. However, if the total duration after extension amounts to more than 12 months then the medium and long term loan conditions will apply.

 

  1. Medium and long term foreign loans

The following paragraphs detail the condi-tions which apply to both medium and long term foreign loans.

 

The loan must be used for activities related to the enterprise’s approved business lines.

 

The loan must be registered with the State Bank of Vietnam (“SBV”). The SBV will send a written approval to the enterprise within 15 days of the date the registration application is submitted.

 

At no time may the balance of the enter-prise’s short, medium and long term loans (including domestic loans) exceed applicable loan limits or the total invested capital as stated in the investment licence.

For example: Enterprise A’s investment cer-tificate states:

Charter capital: 100,000 USD Investment capital 200,000 USD

 

The current balance of Enterprise A’s me-dium and long term loans are 50,000 USD

 

Enterprise A is therefore entitled to borrow and additional 50,000USD

 

(200,000 – 100,000 – 50,000 = 50,000)

 

If Enterprise A wants to borrow more than 50,000USD, then the investment license must be amended in order to increase the investment capital amount. The amendment procedure takes approximately 2 months.

 

Therefore the investor should carefully con-sider whether they may need to obtain a for-eign loan in the future before setting the in-vestment capital amount in the initial licens-ing application dossier.

  1. Registration with the SBV

 

As noted above medium and long term loans must be registered with the SBV. Short term loans do not have to be registered, which is why many enterprises prefer this type of loan.

 

The registration application file must in-clude:

 

A registration application;

 

 

A notarized copy of the investment li-cence; and

 

A copy and Vietnamese translation of the signed foreign loan agreement (con-firmed by the head of the enterprise).

 

If an enterprise needs to change their regis-tration (extension, change of secured prop-erty etc.), the application file must include:

 

An application to change a loan registra-tion;

 

a copy of the signed agreement detailing the changes and a Vietnamese transla-tion (confirmed by the head of the en-terprises);

 

A notarised copy of the investment li-cense; and

 

A written approval of the changes from the guarantor of the foreign loan in question (where such a guarantee exists).

 

If the medium or long term loan is not regis-tered with the SBV then the authorised bank (see below) will not proceed with the remit-tance of money for any drawdown or re-payment.

 

Drawdown and Repayment of Foreign Loans

 

The borrowing, drawdown and repayment of foreign loans must be carried out through one Vietnam-based authorised bank.

 

There are 3 exceptions to this rule, a:

 

drawdown for direct payment to a for-eign beneficiary in respect of imported goods and services;

 

drawdown and debt repayment through the enterprise’s overseas accounts (if the enterprise is permitted to open overseas accounts); or

 

drawdown in the form of the import of goods and services with deferred payments and debt repayments in the form of the export of goods and services.

 

In regards to a short term loan an enterprise cannot change from one authorised bank to another. In regards to a medium or long term loan an enterprise can change to a new authorised bank so long as the change is reg-istered with the SBV.

 

In order to drawdown and/or repay a for-eign loan the enterprise must present the fol-lowing documents to the authorised bank:

 

Upon drawdown: the loan agreement (short term loans) or the SBV original certification of registration (medium and long term loans).

 

Upon repayment:

 

original of the SBV registration of borrowing and repayment of the foreign loan (medium and long term loans);

 

original signed foreign loan agree-ment (short, medium or long term); and

 

original or copy source documents (confirmed by the head of the enter-prise) which illustrate the original drawdown under the foreign loan agreement (short, medium or long term).

 

Further, the authorised bank has the right to request the presentation of any additional document which they feel is necessary. In practice, this is normally a financial state-ment.

 

If the original drawdown came under one of the exceptions mentioned above then the enterprise must notify the authorized bank where it intends to make the loan repay-ments of the date and amount of the said exempted drawdown. Such notification must be in writing and must occur within 5 days of the date of the drawdown.

 

  1. Tax

 

Interest payments (or any other benefits) which are paid to the offshore parent com-pany may be subject to foreign contractor tax under Vietnamese tax law. In such cir-cumstances the borrower i.e. the Vietnam-ese registered enterprise must withhold and pay the applicable tax amount to the State.

 

However, this tax liability may be avoided or reduced by applying one of the Double Taxation Avoidance Agreements which Vietnam has signed. To date such agree-ments have been signed with more than 50 countries.